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Will International Law Impact the Gay Marriage Cases? Conservatives Seem to Hope So.


Will International Law Impact the Gay Marriage Cases? Conservatives Seem to Hope So.
by Peter Spiro   March 24th, 2013 

It should be no surprise that there is an amicus brief in support of striking down the Defense of Marriage Act from a global angle, charting an international trend towards recognition of same-sex marriages. (The brief is on behalf of a select lawprof group – Harold Koh, Sarah Cleveland, Larry Helfer, and Ryan Goodman, part of a trend toward elite, small-list amici filings also evident here and here.) The brief skillfully plays to the Court’s self-interest and the opportunity to enhance its international prestige: “Courts in other countries have invoked this Court’s reasoning in Lawrence, for example, to strike down laws that impinge upon the intimate relations between gay and lesbian couples. The Court’s ruling in this case is likely to have similar influence.” That’s a line that might appeal to a certain swing Justice.

At the same time, there’s no hint in the brief that international law requires the recognition of gay marriage, an argument that would be hard to make. The brief does no overreaching, well advised in the face of serious blowback to the Court’s recent invocations of international law on the way to progressive results. The caution starts with the cover page: the brief is filed on behalf of “foreign and comparative law experts,” not international law ones.

Leave the international law argument to . . . Jeremy Rabkin?

Rabkin and a group of mostly European academics and former jurists have filed a brief in support of California’s decision (through the ballot measure Proposition 8) to reserve marriage for opposite-sex couples. The basic argument: most countries have left the question to democratic processes, which “national and international courts have overwhelmingly refused to trump.” That fact establishes, the brief argues, that there are “rational, non-invidious reasons based in secular public policy considerations” for a jurisdiction’s refusal to recognize same-sex marriage. Variation on the question is fully compatible with “international norms.” [My quotation marks, not theirs!]

The brief carefully qualifies the salience of international practice. “Of course, foreign law and practice cannot and should not determine the meaning of U.S. Constitutional guarantees.” But that practice apparently stands as an empirical resource, a “lesson,” at least.

In the end, I suspect the Court will ignore foreign and international practice in the Windsor and Perry decisions, consistent with its recent posture to things foreign. But the gay marriage cases might mark an important turning point on this particular front of the Culture Wars. With their brief, conservatives may have conceded the threshold salience of international practices. The door can’t be completely shut on this material, whether the Court expressly acknowledges it or not. Once they’ve played the international law card themselves, conservatives can hardly cry foul next time it’s played against them. (Rabkin himself will have to lose the label “fantasy world“ when speaking of international law.) Perhaps conservatives have come to understand that they can win on this turf, too. (Check out Justice Scalia’s dissent in Roper for pointers.) The bottom line: global practice becomes more deeply entrenched in the everyday of American constitutional law.

Bolstering American Sovereignty with Treaties - Roger Alford


Bolstering American Sovereignty with Treaties
by Roger Alford     MAY 6, 2012 

In response to: Debating Sovereignty: Globalization, International Law, and the United States Constitution

Concerns about sovereignty in an age of globalization are common, and often take a defensive posture that seeks to limit the reach of international law.   But sovereignty and international law are not incompatible.  Broadly understood, sovereignty may be defined as the advancement of the national interest, and the reality of globalization requires the United States to make decisions that further the national interest through international engagement.

In some cases global engagement finds expression by persuading other nations to take the path we have already chosen.  One such example is the effort to combat bribery of foreign officials, which began as an American experiment with the Foreign Corrupt Practices Act, but now has garnered widespread adherence among the capital-exporting nations of the world with the OECD Anti-Bribery Convention.  Another example is the expansive interpretations of prescriptive jurisdiction to combat terrorism, international drug-trafficking and other international crimes, with American legal norms quickly spreading to other countries.  Successfully exporting our ideas abroad poses few risks to national sovereignty.

In other cases global engagement finds expression through cooperative efforts between executive branch officials and their counterparts in other countries.  The Basel Committee on Banking Supervision coordinates banking and monetary policy worldwide through an informal network of information exchange.  Antitrust authorities in the United States have signed antitrust cooperation agreements with other key countries to promote cooperation and convergence in international antitrust enforcement.  Administrative agencies in the United States routinely coordinate with the administrative agencies in other countries, and this poses few problems for national sovereignty.

These are easy cases.  Such soft commitments do not impose binding obligations on the United States, but simply afford opportunities for effective coordination with friends and allies.  Globalization presumes regulatory coordination across borders, and the United States advances its national interests by engaging in such conduct.

Sovereignty concerns more commonly arise when the United States is subject to binding international commitments that require us to comply with judicial, executive or legislative decisions rendered by unaccountable, unelected international bureaucrats.  These forms of international commitments are invariably established by treaty, and therefore treaties will be the focus of my discussion.

While there are legitimate concerns about a nascent global administrative state, one should recognize that treaties are rarely a threat to national sovereignty.  Indeed, treaties should be seen as an expression of sovereign will to protect and advance our national interests.

Treaties are optional commitments, freely entered into by political actors in order to achieve mutually-beneficial results.  Like contracts, the first principle of treaties is party autonomy.

Sovereign nations negotiate the terms of a treaty and ultimately decide whether or not to join a treaty.  The United States, for example, was intimately involved in the drafting of the treaty establishing the International Criminal Court, but ultimately decided not to become a member because the final text included unacceptable terms.  The same could be said of dozens of other treaties.

Sovereignty also is protected through treaty formation norms that limit the universe of political actors authorized to enter into treaties.  Only sovereign nations and international organizations are authorized to enter into treaties.  This reinforces our own constitutional commitment to federalism as reflected in the Compact Clause, which prohibits U.S. states from entering into international treaties with foreign powers in the absence of congressional consent.  International law and constitutional law both encourage the United States to speak in international affairs with one voice.

Even after signing a treaty, sovereign nations attach reservations, understandings, and declarations (RUDs) that condition, interpret, and limit the impact of a treaty.  The United States quite often will include a RUD stating that the treaty is not self-executing, or stating that the terms of a treaty are coterminous with our constitutional obligations.

When a nation does sign a treaty, its obligations are rarely permanent.  Treaties frequently allow for member states to withdraw from a treaty, and almost always permit suspension of treaty obligations in the face of a breach by another member state.

All of these tools are designed to preserve sovereigns’ prerogative to protect the national interest.  But it is not simply the formation and termination of treaties that are designed to protect sovereignty.  The performance obligations of treaties also are drafted to protect national sovereignty.

Most human rights treaties, for example, include Optional Protocols that require a nation to affirmatively opt-in to international adjudication of domestic behavior.  The same is true of the compulsory jurisdiction of the International Court of Justice.  The WTO and many bilateral investment treaties have incorporated self-judging national security exceptions, essentially rendering key questions of national sovereignty non-justiciable political questions beyond the purview of international courts.  The WTO also designed the dispute settlement process in a manner that anticipates the possibility that member states will rationally decide to engage in an efficient breach of their obligations.

Much of the concern about treaties relates to the risk of unanticipated consequences.  For example, international courts may interpret the terms of a treaty quite differently from what the United States anticipated.  This risk is mitigated in a number of ways.

First, the United States may choose whether to give those international decisions domestic effect in federal court.  As the Supreme Court noted in Medellin v. Texas, the “judgments of a number of international tribunals enjoy a different status because of implementing legislation enacted by Congress.”  The domestic effect that international tribunal decisions have in federal courts falls along a continuum of deference according to the dictates of the political branches.

In some cases, such as the International Centre on the Settlement of Investment Disputes (ICSID), Congress has stipulated that an ICSID award “shall be given the same full faith and credit as if the award were a final judgment of a court of general jurisdiction of one of the several States.”  In other cases, such as WTO decisions, awards are given no direct effect in federal courts, and any decision to comply with an adverse WTO decision is left to the sound discretion of the political branches.  In still other cases, such as awards rendered under the New York Convention, implementing legislation obligates federal courts to enforce foreign arbitral awards unless doing so would undermine our public policy.  Such public policy exceptions are “sovereignty safety valves” that allow a treaty commitment to give way to the national interest.

Second, if an international tribunal interprets a treaty contrary to the shared understanding of member states, some treaties allow member states to issue a binding interpretative statement that will supersede the tribunal’s interpretation.  This was done in the NAFTA context, when Canada, Mexico, and the United States issued a binding interpretive note in 2001 on the correct meaning of both substantive and procedural provisions of NAFTA.

Third, if the jurisprudence of an international tribunal is sufficiently objectionable, sovereign nations remain free to withdraw from the tribunal’s jurisdiction.  In 2005 the United States withdrew from the Optional Protocol of the Vienna Convention on Consular Relations, which vested the ICJ with jurisdiction over disputes arising from the convention.  In the late 1990s three Commonwealth Caribbean countries—Jamaica, Guyana, and Trinidad & Tobago—withdrew from the ICCPR’s Optional Protocol.  In recent years, Venezuela, Ecuador and Bolivia have announced their withdrawal from ICSID.

Fourth, there is the unanticipated risk of indirect application of international law.  Federal courts occasionally reference international tribunal decisions when interpreting domestic law.  The Charming Betsy doctrine, for example, counsels courts to interpret statutes consistent with international law as interpreted by international courts.  But in truth, this possibility advances rather than diminishes popular sovereignty.  The Charming Betsy doctrine was designed with separation of powers in mind, limiting the instances in which the judicial branch will construe legislative enactments to encroach on executive authority in the foreign affairs arena.  To the extent international law runs counter to the popular will, the Charming Betsy doctrine requires deference to the clearly expressed intent of Congress, regardless of what international law may require.

Finally, perhaps the greatest risk to popular sovereignty posed by international courts interpreting treaties is the possibility that federal courts will use these decisions as a device to interpret the U.S. Constitution.  This was a serious threat in a handful cases a decade ago, but it created such a popular uproar that courts have retreated from this experiment.  The very idea has become politically toxic, and every Supreme Court nominee now denounces the practice during confirmation proceedings.

In conclusion, we have little to fear from treaties.  Treaties are hardwired to protect national sovereignty.  The process of formation, performance and termination of treaties was designed to advance sovereign interests.  Occasionally there are unanticipated consequences that flow from adherence to treaties, but these risks to sovereignty are manageable.  Widespread adherence to treaties reflects a political calculus that the benefits of membership outweigh the costs.

Facilitating not Hindering American Compliance with International Law - John Cerone


Facilitating not Hindering American Compliance with International Law
by John Cerone     MAY 6, 2012

In response to: Debating Sovereignty: Globalization, International Law, and the United States Constitution

State sovereignty is the fundamental building block of the international legal system.  International Law, much like the US Constitution, is at once an expression of, and self-imposed limitation upon, sovereignty.  At the same time, international law is much less of a limitation on US sovereignty than is the US Constitution, and rightly so.

Today’s international legal system is a strongly positivist, consent-based system.  In general, states are not bound by any rules of international law that they have not themselves created or otherwise consented to.  While states have chosen to greatly expand the scope and substance of international law, most of its rules remain in the form of broadly formulated obligations that leave the manner of their implementation in the broad discretion of states.

The US has been a proponent of the development of international law since the founding of the country, and this is reflected in its constitutional order.  The Constitution of the United States was not created in a vacuum.  It was well understood by the framers that they were drafting the Constitution against the backdrop of international law.  They consciously chose to buy into the international legal system because it was clearly advantageous to do so.  They wanted recognition as a sovereign equal, and all of the rights and protections that international law provided to states.

The international legal system of that time was a system largely oriented toward co-existence, and was one of relatively few rules.  Since that time, there has been a dramatic expansion in international law, driven largely by the need for international cooperation in tackling the world’s ills and in harnessing its opportunities.  The United States has played a central and powerful role in this evolution.  Successive US governments have consented to be bound by literally thousands of treaties, and have supported the creation of dozens of international institutions.  The US also frequently engages in treaty negotiations even in situations where it is clear that the US will not become a party to the treaty being negotiated.  The robust engagement of the US in this process results from the recognition that international law and international institutions are useful in serving US interests.

No one would dispute the importance of federalism and the separation of powers in the US constitutional system. But these principles are not at odds with robust engagement in the international legal system or a disposition toward compliance with international legal obligations.  The difference that has arisen seems to me to be one of locating the burden of inertia.  It is my view that the default position of the US constitutional system is, and ought to be, a disposition in favor of compliance.  For this reason, the doctrine of self-execution should be understood as a means of facilitating compliance.

The doctrine of self-execution

As noted above, international law generally does not dictate how international obligations are to be implemented within the domestic sphere.  In the absence of a specific obligation in a treaty to alter some facet of a state’s internal legal framework, it is usually up to each state to determine how to give effect to its international obligations.  That being the case, there is no established international legal standard governing how international law is to be received in the municipal sphere.  As a result, there is a great variety among states in the degree of penetration of international law into the domestic legal system.

The US constitutional design, consistent with the attitudes of the framers toward international law, favors the reception of international law into its internal legal order.  The U.S. Constitution declares that treaties made under the authority of the United States, together with the Constitution and federal law, “shall be the supreme Law of the Land.”  The U.S. legal system appears equally amenable to customary international law.  As the Supreme Court in The Paquete Habana famously proclaimed, “[i]nternational law is part of our law, and must be ascertained and administered by the courts of justice of appropriate jurisdiction, as often as questions of right depending upon it are duly presented for their determination.”

With regard to treaty law, U.S. courts have developed a doctrine of self-execution, whereby a treaty is to be regarded as “equivalent to an act of the legislature” when “it operates of itself without the aid of any legislative provision.”[1]  Such a self-executing treaty does not require any additional legislative act to render it applicable as part of U.S. law.  However, “when either of the parties engages to perform a particular act, the treaty addresses itself to the political, not the judicial department; and the legislature must execute the contract before it can become a rule for the Court.”[2]

This doctrine, which is a doctrine of US law and a further expression of US sovereignty, is based on the presumption that the US intends to comply in good faith with the international obligations it has voluntarily undertaken.  Understood as a means of facilitating compliance with international law, it is consistent with the design of the Constitution and the intentions of the framers.  For this reason, and in keeping with the jurisprudence of the Supreme Court that developed the doctrine, treaties should be presumed to be self-executing.

As noted above, this is simply a question of adopting a default position.  In the event of a conflict between a rule of U.S. federal law and a rule of international law applicable as U.S. law, the later in time rule prevails.[3]  Thus, a later in time federal statute will override, within the framework of the U.S. legal system, a self-executing treaty provision.  Thus, Congress can always effectively overrule a judicial finding of self-execution by enacting legislation.

The same is true for decisions of international courts, the jurisdiction of which is again consent-based.  Where the US is subject to a binding judgment of an international court, as, for example, in the Avena case before the International Court of Justice (ICJ), the judgment should be regarded as applicable US law.  If the US decides that it does not wish to implement that judgment within the framework of the US legal system, that option remains open, but it would require Congressional legislation.  This would leave the default position of the US legal system as one of compliance, which is as it should be.  Non-compliance should be exceptional, and affirmative steps should be required for the US to choose not to comply with an international obligation.

I therefore disagree with the approach of the US Supreme Court in the case of Medellin v. Texas, which held judicially unenforceable in US courts a judgment of the International Court of Justice.  The Court essentially held that ICJ decisions are not enforceable within the US in the absence of enabling legislation.  The fundamental problem with the Medellin judgment is that it leaves non-compliance with ICJ judgments as the default position.  The default position should be compliance, and as such, judicial enforceability.  If there are compelling reasons for non-compliance, the burden should be on the executive and the legislature to adopt measures to that end.

Mention also should be made here of the occasional practice of the Executive to append to instruments of ratification understandings that a treaty is or is not self-executing.  These understandings should not be considered in determining whether a treaty is self-executing.  The doctrine of self-execution is a judicial doctrine.  It is up to the courts to determine on the basis of the text of each treaty whether it is amenable to direct application as US law.  This falls within the power of the courts to determine and interpret the applicable law.

The power to interpret international law

The US President certainly has the power to interpret international law, just as he has the power to interpret any rule of applicable law.  This power is a necessary incident to his role as Chief Executive.  At the same, the President is of course not the exclusive interpreter of any law.  This is a fortiori the case when it comes to international law, which is subject to interpretation not just by other branches of government and other federal, state, and local officials within the US, but also by other states, international institutions, and the international community as a whole.

Within the framework of the US legal system, the President will often be the first to interpret rules of international law.  But if there is one clear principle of the separation of powers in the US constitutional system, it is that the interpretation of applicable law by the courts is determinative with respect to any dispute properly before them.  It makes no difference whether the applicable law is derived from legislation, executive acts, common law, international law, or any other recognized source of law.

The US Executive has the exclusive power to negotiate treaties.  It is vested with the exclusive power to consent to be bound by treaties on the international plane.  It has the capacity to attach to its expression of consent reservations, understandings, and declarations.  It is the lead voice in expressing consent to other rules of international law on behalf of the United States.  But its power to interpret international law, just as with all other rules of law, is not exclusive, and cannot be given primacy in matters properly before the courts without violating a basic principle of the separation of powers.

Federalism and the roles of the constituent states

The constituent states of the United States assuredly have a lead role in implementing international obligations that fall within their broad remit.  The US recognizes this whenever it appends a federalism understanding to its instruments of ratification.  But to say that they have a lead role in implementation, and that they have broad discretion in the manner of implementation, does not mean that they have the option not to implement.

It is well recognized that the states have a valuable role to play as laboratories for experimentation.  This is all the more the case for countries across the globe, which represent a much broader spectrum of diversity.  International institutions are frequently mandated to glean best practices from this broad array.  International law values and accommodates this diversity, and there is no reason to fear that it would hamper this cultivation of best practices.

As noted above, the difference in views appears to me to be one of setting the default position.  In line with the design of the US Constitution, the intent of the framers, the common sense presumption that the US intends to comply with its international obligations, the promotion of US interests, and the recognition that the default position can always be overcome by legislative and executive action, that position should be one that facilitates compliance, not one that hinders it.

[1] Foster v. Neilson, 27 U.S. 253, 254 (1829).

[2] Id.

[3] This refers to ordinary federal law.  It does not include rules of U.S. constitutional law, which would override any inconsistent rule of international law within the domestic legal system.

Debating Sovereignty: Globalization, International Law, and the United States Constitution - John Yoo


Debating Sovereignty: Globalization, International Law, and the United States Constitution
by John Yoo   MAY 6, 2012

Globalization is transforming American society. As never before, the U.S. economy depends on international trade, the free flow of capital, and integration into the world financial system. International events affect domestic markets and institutions more than ever. Advances in communications, transportation, and the Internet have brought great benefits to the United States.  But the September 11, 2001 attacks also revealed globalization’s dark side. Terrorism, refugee flows, pollution, drug smuggling, and crime depend on the same channels of globalization as the world economy.

These economic, technological, and social changes have occurred because of the acceleration of communication, transportation, and information systems across national borders. Globalization has led to (1) the explosive growth in international trade; (2) the swift creation of international markets in goods and services; (3) the easy movement of capital and labor across national borders; (4) the rise of major transnational networks, such as international drug cartels, international crime-fighting regimes, and international terrorism; and (5) the global effects of industrialization on the environment and global commons.

These profound changes present challenges to the American constitutional order because they give rise to international law and institutions that demand the transfer of sovereignty in response.  To limit carbon emissions, proposed follow-ons to the Kyoto accords seek to regulate energy use throughout the world. To allow for the smooth movement of capital, nations must coordinate their regulatory controls on the financial industry.  These multilateral treaty regimes seek to regulate private activity under the control of independent sovereign nations. They ask states to delegate lawmaking, law enforcement, or adjudication authority to bureaucracies, such as the United Nations, the International Court of Justice, or the World Trade Organization, that operate along undemocratic lines and remain unaccountable to any nation.

These efforts at global governance create tension with American constitutional controls on state power. Recent examples abound. To what extent do international court judgments have force in American law, preempting valid judgments by domestic courts? Can the President and the Senate make an international treaty that binds the United States to either legalize or criminalize abortion, or are issues of family law reserved to the states? Should international and foreign laws be used to interpret the U.S. Constitution? May Congress and the President delegate federal authority to international organizations to regulate domestic conduct, for instance, over industrial production or carbon emissions?  Must American courts enforce the decisions of international courts banning the death penalty or freeing international terrorists?

Many scholars of international law argue that globalization’s demands justify abnormal powers for the federal government.  Treaties on global warming or the environment, for example, should have a reach beyond the Constitution’s normal limits on the powers of Congress.  International institutions like the WTO or the ICJ should enjoy the power to issue direct orders in the U.S. legal system, overcoming contrary policies at the state or even federal levels.  States should have no voice in responding to globalization.  Courts, as the least democratic branch, should play a primary role in incorporating global governance at home without the intervention of the elected branches of government.

These efforts aim at nothing less than the erosion of American national sovereignty. Anne-Marie Slaughter, a former Princeton dean and Obama State Department Official, argues that networks of foreign and international officials and institutions will develop independent, common legal standards that will be imposed on nations.  According to her, “where the defining features of the international system are connection rather than separation, interaction rather than isolation, and institutions rather than free space, sovereignty as autonomy makes no sense.” Or, as Harvard scholars Abram and Antonia Chayes have written a “new sovereignty” has emerged where the international order is governed not by independent nation-states but by a “tightly woven fabric of international agreements, organizations, and institutions that shape their relations with one another and penetrate deeply into their internal economics and politics.”

These responses to globalization pose the most direct challenges to the fundamental principle underlying the system of government in the United States: popular sovereignty. Unlike other nations, which locate ultimate power in a nation, in a monarch, or in a government, the U.S. Constitution locates sovereignty in the People of the United States.   The various institutions of the U.S. government are merely agents of the People, whose powers are delegated exclusively through the U.S. Constitution. The American people hardwired two principles into the U.S. Constitution’s structure: the separation of powers and federalism.

Popular sovereignty reflects a basic American commitment to govern by exclusively constitutional mechanisms, such as federalism and separation of powers, both of which create the political institutions through which the people can exercise power.  These constitutional structures may prove burdensome or inefficient, but they enhance accountability and transparency in government—important features of constitutional democracy. Globalization poses real challenges to American constitutional law, but the answer is not, as some would have it, abandoning the core principle of the American political system.  Popular sovereignty is to be ignored at one’s peril.

Grasping the Constitution’s application to the issues raised by globalization depends more on the basic structures of government set out in the Constitution’s text, the traditions of American political practice, and even judicial precedents. The Framers’ most important decision was to maintain a distinctive structure for the exercise of governmental power at home: lawmaking through congressional bicameralism followed by presentment to the President. At the same time, the Framers believed that foreign affairs demanded a more flexible process that relied more on presidential leadership, given its functional advantages in acting with speed, decision, and dispatch. We believe that the best way to approach globalization is to tame it by subjecting its domestic effects to the same separation-of-powers and federalism rules that apply to any other law. But for conduct and events abroad, we believe that the Constitution largely frees the government from the straitjacket of the domestic rules of the game, and directs authority to the branch most functionally suited to such quick and momentous decisions: the executive.

Three constitutional doctrines can avoid globalization’s problems while still permitting the United States to accrue the benefits of international cooperation. First, treaties should be presumed to be non-self-executing: in other words, treaties do not take effect as enforceable domestic law without an intervening Act of Congress.  Second, the President must possess the primary authority power to terminate international obligations and to interpret international law.  Third, states must assume a leading role in the implementation of international law and agreements, especially in areas (such as family and property law) that have remained traditionally in their control. All of these mechanisms shift basic decisions between the pressures of globalization and the goals of a democratic constitutional government to the executive and legislative branches of the federal and state governments.

These doctrines rest on both “functional” and “formal” grounds. Such solutions are supported not only by the text and history of the Constitution and Supreme Court precedent, but also by their functional consequences. While all three doctrines have strong historical and precedential foundations in the U.S. constitutional tradition, one can reasonably disagree about them.  Rather than try to establish these doctrines as constitutional requirements, these doctrines should be adopted because they are prudent. To require the political branches of government to fulfill the mandates of international law simply makes sense as a matter of consequences.  They prevent international treaties and organizations from creating a loophole in the American constitutional system that would grow only bigger as globalization advances apace.

From a normative perspective, the legislative and executive branches of the federal and state governments are the institutions best positioned to reconcile the pressures of globalization with the U.S. legal system. These institutions are able to release the pressures of globalization on the American constitutional system because they enjoy the greatest political accountability and functional expertise in the conduct of international relations (in the case of the executive branch) or local public policy (in the case of the state governments).  Conversely, we do not think that the American judiciary should play the kind of autonomous role that many legal academics and policy analysts wish for. Although we believe courts should maintain an independent place, we also believe courts should maintain their traditional deference to the executive and the legislative branches in affairs of state, in political questions, in foreign relations, and in war.

While relatively young, the new forms and orders of global governance should sound a familiar note to students of the American administrative state. Just as innovative international regimes seek more pervasive regulation of garden-variety conduct, so too did the New Deal seek national control over private economic decisions that had once rested within the control of the states. The Kyoto accords had their counterpart in the federal government’s efforts to control the production of every bushel of wheat on every American farm in Wickard v. Filburn. The new international courts and entities have their counterparts in the New Deal’s commissions and independent bodies, created to remove politics from administration in favor of technical expertise. These international bodies, to remain neutral, must have officials who are free from the control of any individual nation. Similarly, the New Deal witnessed the creation of a slew of alphabet agencies whose officials could not be removed by the President. The New Deal’s stretching of constitutional doctrine sparked a confrontation between FDR and the Supreme Court, which kept to a narrower and less flexible vision of federal power and the role of administrative agencies during FDR’s first term. Similarly, in the absence of a theory that allows for an accommodation of international policy demands with the U.S. constitutional system, these new forms of international cooperation may well produce an analogous collision with constitutional law.

Like nationalization, globalization will inevitably call on us to reconsider the same fundamental questions: the proper scope of the federal government’s regulatory power; the balance of authority between the President and Congress; and the appropriate role of the courts. We may only belatedly realize the consequences of economic and social transformation on constitutional doctrine. The inability of international organizations to provide legitimacy commensurate with the scope of their delegated authority—when combined with the serious strains that their delegations place on the federal government’s own legitimacy—weigh strongly in favor of enforcing the Constitution’s formal processes for exercising public power. A formalist approach would confer the greatest possible level of political and popular acceptance because any consent to international law and institutions would then occur with the full extent of the Constitution’s legitimating force. Such an approach might require rejecting some delegations, but it would at least ensure the full measure of domestic political legitimacy to support those that survive.

Any fundamental change in the Constitution’s structures to accommodate globalization would be a terrible mistake. Putting aside their historical pedigrees, we think that federalism and the separation of powers today guarantee a number of normative benefits for the United States. Federalism, for example, creates policy competition among states; citizens can maximize their preferences by choosing to live in states with policies that they prefer. Federalism encourages innovation in government policy—states serve as fifty “laboratories of democracy” which conduct experiments at solving social problems—that will lead to more effective national solutions. Federalism allows for the more effective provision of public goods—or certain benefits, such as schools, roads, regional transportation systems, parks, and law enforcement—that affect smaller geographic units rather than the nation as a whole. Federalism has significant advantages above and beyond its historical presence in the Constitution.

The separation of powers also provides significant benefits beyond the happy accident of its inclusion in the Constitution. Dividing legislative power between two houses of Congress and the President demands that a high level of consensus exist before the government exercises its powers. As the level of consensus increases, the law is more likely to express the will of the majority and to represent the better judgment on the right trade-offs for society. Multiple hurdles for the legislative process reduce the chances that special interest groups will use domestic regulation to capture benefits for themselves at the public’s expense. The separation of powers encourages the vigorous exercise of national powers at the right moment. The President can lead the nation into war, protect the national security, or conduct foreign affairs with “decision, activity, secrecy, and dispatch,” in the words of Alexander Hamilton in Federalist No. 70. By openly allocating power to the branch best suited for its exercise, the separation of powers encourages accountability to the electorate. The separation of powers provides a safeguard for liberty by making it difficult for any one party or group to take over the controls of government altogether, and by giving each of the branches the means to frustrate the plans of the others.

America’s decentralized government, both between the national and state governments and between the executive, legislative, and judicial branches, discourages a rush into radical reforms or sweeping alterations of the basic rules of the political system. The American Constitution may allow grievous injustices—such as slavery and segregation—to persist for long periods of time, but it also creates a risk-averse political system that prevents the United States from swinging wildly in one direction or another. Altering federalism and the separation of powers to allow for greater international cooperation may seem desirable now, but the long-term benefits may not exceed the costs, if those costs are likely to weaken the Constitution’s governing principles in domestic affairs. The American system can accommodate the demands of globalization within existing doctrines of the separation of powers and federalism, but with some difficulty. That is worth the price to preserve the constitutional principles that have served the nation so well, for so long.

a Syrian civilian plane alleged to carry Russian munitions


Turkey says Syrian plane carried Russian munitions
By Nick Tattersall , ISTANBUL | Thu Oct 11, 2012

(Reuters) - Turkish Prime Minister Tayyip Erdogan said on Thursday a Syrian passenger plane forced to land in Ankara was carrying Russian-made munitions destined for Syria's defense ministry, ratcheting up tensions with his country's war-torn neighbor.

Damascus said the plane was carrying legitimate cargo and described Turkey's actions as an act of "air piracy", while Moscow accused Ankara of endangering the lives of Russian passengers when it intercepted the jet late on Wednesday.

Syrian Air chief Ghaida Abdulatif told reporters in Damascus the plane was carrying civilian electrical equipment.

Turkey has become one of Syrian President Bashar al-Assad's harshest critics during an 18-month-old uprising that has killed some 30,000 people, providing sanctuary for rebel officers and pushing for a foreign-protected safe zone inside Syria.

Russia has stood behind Assad and an arms industry source said Moscow had not stopped its arms exports to Damascus.

Military jets escorted the Airbus A-320, which was carrying around 30 passengers, into Ankara airport after Turkey received an intelligence tip-off. The Turkish foreign ministry said the plane had been given a chance to turn back towards Russia while still over the Black Sea, but the pilot chose not to do so.

Russian President Vladimir Putin had been expected to visit Turkey at the start of next week but Turkish officials said hours before the plane was grounded that Russia had requested the visit be postponed, citing his heavy work schedule.

Turkey said it would stop more Syrian civilian aircraft using its airspace if necessary and instructed Turkish passenger planes to avoid Syrian airspace, saying it was no longer safe.

Turkish Chief of Staff General Necdet Ozel said on Wednesday his troops would respond "with greater force" if the shelling continued and parliament last week authorized the deployment of troops outside Turkish territory.

Such approval has in the past been used for Turkish strikes against Kurdish militant bases in northern Iraq, where Turkey's last major incursion was in early 2008, when it sent 10,000 troops backed by air power over the border. 

Some 25 fighter planes were sent to a military base in the southern city of Diyarbakir, around 100 km from the Syrian border, on Monday, the Dogan news agency said. Turkey has scrambled its F-16s to the Syrian border before, although air strikes inside Syria would be a major escalation.

Turkey has repeatedly made clear that beyond like-for-like retaliation it has no appetite for unilateral intervention in Syria. Such a move would be fraught with risks, as the row with Moscow over the grounded plane highlights.

Turkey relies on Russia, which has blocked tougher U.N. resolutions against Damascus, both for its domestic energy needs and to help it realize its greater ambitions as a hub for energy supplies to Europe.

Many Turks see Russia as harboring sympathy towards the militant Kurdish Workers Party (PKK), which has stepped up violence in southeast Turkey in recent months. Turkish officials believe Syria and Iran have also been backing the group.

"We get 80 percent of our natural gas from Iran and Russia. Already the PKK card is being used by Iran against Turkey ... so the risks for Turkey of being involved in even a limited operation are huge," Ulgen said.


Turkey diverts Syrian plane to Ankara

Ahmet Davutoglu, the Turkish foreign minister, said that the plane was forced to land because of information that it may be carrying "non-civilian cargo".

Interviewed by TRT in Athens, Davutoglu said Turkey was within its rights under international law to investigate civilian planes suspected to be carrying military materials.


Turkish F16s intercept Syrian civilian flight from Moscow to Damascus
10 October, 2012

Turkish F-16 fighter jets forced a Syrian Air passenger plane to land in Ankara over suspicions that it was carrying "non-civilian" cargo. The Damascus-bound plane, en route from Moscow, has departed after a nine-hour inspection.

The aircraft, which belongs to Syrian Air, was intercepted as it entered Turkish airspace on its way from Moscow by F-16 jets and forced to land at the capital's Esenboga Airport. The Turkish authorities said that it detained the plane on the basis they suspected it to be carrying "certain equipment in breach of civil aviation rules."

Russian diplomats who arrived at the airport were not allowed access to the passengers in violation of the 1963 Vienna Convention on Consular Relations.

“We are troubled that the lives of the passengers aboard the plane, including 17 Russian citizens were put at risk by this inappropriate act. Turkey did not inform Russia that Russian citizens were among those detained on the plane. We found this out through the press,” Russian Foreign Ministry spokesperson Aleksandr Lukashevich said.

The director of Syria's civil aviation agency told RT that the interception of the civilian plane and the search of its cargo compartment were a breach of the Convention on International Civil Aviation. She added that Turkey’s actions had endangered the lives of those on board the passenger plane.


'Turkey violated Convention on International Civil Aviation' – airline chief to RT
11 October, 2012,

the Convention on International Civil Aviation was violated

We shall file a complaint with the International Civil Aviation Organization, with the Arab Civil Aviation Commission, with all the international humanitarian organizations, objecting to the inhuman measures taken against the passengers and our plane

Why Won’t Japan Send the Senkaku/Diaoyu Islands Dispute to the ICJ?


Why Won’t Japan Send the Senkaku/Diaoyu Islands Dispute to the ICJ?
by Julian Ku   September 20th

The former owners of the Senkaku/Diaoyu Islands, whose sale to the Japanese government has unleashed hundreds of violent anti-Japan protests across China, are calling for Japan to send the dispute to the International Court of Justice.

China is very outspoken about its position over the Senkaku Islands, but Japan has its own position as well, and it needs to get that message out to the global community — and I think the best way is to turn to the ICJ,” Kurihara told The Japan Times. “Once both sides start stating their positions and listing their evidence of sovereignty, there is no end. . . . An objective decision should be made under international law, not by the people of both countries.

Nicholas Kristof has a post with a similar call for the ICJ, and with a sympathetic take on the strength of China’s legal claim to the Senkaku/Diaoyu. Thus far, I am not aware of any reports that Japan has welcomed the possibility of ICJ arbitration here, although I’ve heard that they have done so in the past.

It is curious that Japan has not called for the ICJ to settle this dispute, given it has done just that in its ongoing dispute with South Korea over the Dokdo Islands.  While it is true that Japan could not force China to agree to ICJ arbitration, a call for arbitration would put China on the defensive in the same way it has (sort of) put Korea on the defensive over the Dokdo.

The cynical explanation is probably the best one. Japan is more than happy to call for the ICJ when the other country is in possession of the disputed territory (e.g. Korea) but when they possess the territory, they have a different view on the merits of international adjudication. Hypocritical? Yes. Surprising? No.

독도영유권 문답 - 프랑스 국제법 학자와의 대화 (1996.06.14) 홍승목(洪承睦)


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독도영유권 문답 - 프랑스 국제법 학자와의 대화 (1996.06.14)    홍승목(洪承睦)

필자 소개 (2012 1 updated)

       (주요경력)
            - 외교통상부 (1980-현재; 1998.1-2003.2 국제기구 근무차 휴직)
            . 조약국 國際法規課 (3회 근무): 1989-1990, 1993-1994, 1996.3-7
            . 조약국 條約課長: 1996.8-1997.8                             
            . 대법원 국제협력관 [파견근무]: 2003.3-2004.2
            . 주필리핀대사관 공사 (총영사 겸임): 2006.8-2008.9
            . 주네팔대사: 2008.9- 2011.9
            . 한국국제협력단(KOICA) 이사 [파견근무]: 2012.1월 이래
              
        - UNESCO 사무국(빠리) 정규직원으로 근무 (1998.1-2003.2) 
           . 대외협력실(Sector for External Relations and Cooperation) . 課長: 2001.10-2003.2

        (학력)
         - 서울대학교 법학과 졸업 및 동 대학원 석사과정 수료 (국제법)
        - 영국 Sussex 대학교에서 International Relations 수학 (MA) [논문: 신 해양법이 동북아에 미치는 영향]
        - 호주 Adelaide 대학교 환경대학원(Mawson Graduate Centre for Environmental Studies)에서 1994.2-7 UNEP 장학금으로 地球環境法 연구 [논문: "이산화탄소 배출 억제를 위한 정책수단"]
        - 미국 Harvard 대학교 국제문제연구소(WCFIA: Weatherhead Center for International Affairs) Fellows Program 2005-6년도 Fellow 로 참가하여 UN개혁 연구 [논문: "UN 총회와 안보리의 개혁방안"]


아래 내용은 7년전인 [: 이 글이 '대한국제법학회논총'에 게재된 2003년 기준임. 2011년 현재를 기준하면 15년전임.] 1996.6.14일 당시 필자가 외무부의 國際法規課 직원으로 근무하던 중, 외국인 Mr Thierry Mormanne (프랑스)의 방문을 받아 가진 2시간 여의 대담을 기록으로 옮긴 것이다.

[도입부]

Mormanne :   일본에서 독도 영유권분쟁을 연구 중이다. 일본 측의 자료는 충분히 연구하여 그 입장을 잘 알고 있으나, 한국 측의 시각은 일본의 자료를 통해서 간접적으로만 알고 있을 뿐이다. 한국의 입장을 직접 듣고 싶어서 왔다. 학자들과도 대화를 나누었지만, 당신을 만나보라는 권고를 받았는데 시간을 내 줄 수 있겠는가? 그리고 가능하면 영문으로 정리된 자료를 구하고 싶다.

홍승목:      구하는 영문 자료는 없다. “독도문제는 일본의 주장에 대꾸할 필요도 없다”는 것이 우리 정부의 입장이기 때문에 정부 차원에서 외국인을 위한 홍보자료는 만들지 않은 것 같다.

Mormanne : 한국의 학자가 영문으로 쓴 논문도 구하기 어렵던데…

홍승목 :      없는 것으로 알고 있다. (: 1996년 대담 당시의 상황을 말한 것임.)

Mormanne : 이해할 수 없다. 아무런 할 말이 없다는 뜻인가? 한국의 입장을 구두로라도 설명해 줄 수 있는가?

홍승목 :     1965년 한.일 기본협정 체결 회담 이래 지난 30여 년 간 한국 측의 입장은 “국제법적으로, 역사적으로 너무나 당연히 한국의 영토이므로 사소한 트집에 대꾸하지 않는다”는 정도라고 보면 될 것이다. 그러나 의문이 나는 사항에 대해 ‘개인적’ 시각으로 답해 줄 수는 있다.

[재판으로 가기를 거부하는 이유]

Mormanne : 일본은 독도분쟁을 재판으로 해결하자고 하는데 비해, 한국은 이를 반대하는 것으로 알고 있다. 분쟁을 국제재판에 의해 평화적으로 해결하자는 일본의 입장을 한국은 왜 거부하나? 단적으로 한국이 법적으로는 자신이 없다는 증거가 아닌가?

홍승목 :      “일본은 재판에 의한 해결을 희망하는데 한국은 이를 반대한다”는 인식은 상당히 왜곡된 것이다. 정확하게 말하자면, 일본은 ‘국제사법재판소’(International Court of Justice: 이하 ‘ICJ)에 가자고 했고 한국은 이를 거부했을 뿐이다.  , ICJ라는 특정의 법정에 가는데 대해 이견이 있었을 뿐이다.

Mormanne : 한국은 ICJ에 가는 것을 거부할 특별한 이유가 있다는 뜻인가?

홍승목 :      물론이다. 아마도 ICJ에 가더라도 한국이 이길 것이다. 그러나 일본은 두 가지 특별한 이유로 ICJ에 가야만 자신에게 약간이나마 승산이 있다고 보아 ICJ를 고집하는 것이고, 한국은 굳이 불공평하다고 느끼면서 ICJ에 갈 이유는 없기 때문에 반대하는 것이다. 우선 일본은 “ICJ에 의한 분쟁의 평화적 해결”을 주장하면서 중국과의 ‘釣魚島(Tiaoyutai) 분쟁’, 일본인들이 말하는 ‘Senkaku Islands(尖閣列島) 분쟁’은 ICJ에 가야한다고 주장하지 않는 것이 이상하다고 생각되지 않는가?

Mormanne :  실효적으로 일본이 점유하고 있으니 반대하는 것으로 보이는데…

홍승목 :     자기네가 실효적으로 점유하고 있는 경우에는 재판에 갈 수 없고, 상대방이 실효적 점유를 하는 경우에만 재판에 가자는 것은 무슨 논리인가? 비슷한 문제를 두고 일관성이 없는 것이 좀 수상(fishy)하지 않은가?

Mormanne : 일관성이 없는 것은 사실이지만 일본 정부의 입장에서 보면 이해할 수도 있다고 본다. 상대방이 점유 중인 독도 문제는 ICJ에 가져가지 못하면서, 자신이 점유하고 있는 Senkaku Islands(尖閣列島) 문제만 ICJ에 가져갈 수는 없지 않겠는가? 독도를 실효적으로 점유하고 있으니 ICJ에 가지 않으려는 점에서 한국도 일본과 비슷하다고 보는데…

홍승목 :     참으로 순진한(naive) 생각이다. 그렇다면 소위 러시아와의 ‘북방 영토’ 문제에서는 러시아가 해당 섬들을 점유하고 있으므로 일본은 적극적으로 ICJ에 가자고 해야 할 텐데, 오히려 러시아가 적극적이고 일본은 러시아의 제의를 거부하고 있지 않은가?

Mormanne : 사실이다. 무슨 이유라고 보는가?

홍승목 :      간단하다. 일본은 ICJ에 판사가 있는데 한국은 없으니, .일간 문제는 ICJ에 가는 것이 명백히 자기에게 advantage가 있다고 본 것이다. 그러나 중국과 러시아는 일본과 마찬가지로 ICJ에 각각 판사를 두고 있으니 일본이 ICJ에서 아무런 advantage를 기대할 수 없고, advantage가 없이는 ICJ에 못 가겠다는 것이다ICJ에 가면 불공평하니까 못 가겠다”는 한국과, advantage가 없이 공평한 조건으로는 ICJ에 못 가겠다”는 일본이 어떻게 같이 취급될 수 있는가?

Mormanne : 흥미 있는 point 이다. 일본이 ICJ를 고집하는 이유가 두 가지라고 했는데 나머지 한 가지는?

홍승목 :     ICJ의 보수적 성격상 ‘구시대의 악법’이라고 할지라도 명백히 무효화되지 않은 이상 그 타당성 여부를 따지지 않고 ‘있는 그대로의 법(lege lata)’을 엄격하게 적용할 것으로 기대되기 때문이다.  "일본의 독도편입 조치는 제국주의.식민주의의 일환이며, 이는 당초부터(ab initio) 무효"라는 것이 한국의 입장이다. 그런데 일본은 “독도를 영토로 편입한 조치는 식민주의와는 무관하다”고 주장하지만, 내심으로는 보수적인 ICJ가 적어도 1905년 일본의 독도편입 당시에는 식민주의에 의한 조치도 합법이라고 판단해 줄 것으로 기대하고 있다. 한국은 ICJ가 “식민주의는 법적으로 무효"라는 확인을 받기 위해 독도를 stake로 내 걸 생각은 없다.

[중재재판 가능성]

Momanne :  중재재판(arbitration)에 부탁하는 것은 가능하다고 보는가?

홍승목 :     일본정부가 공식 제의해 온 적이 없으므로 한국 측도 그동안 별로 생각해 보지 않았다. 사실은 “일본이 제의해 올 가능성이 없으므로 검토할 필요도 없었다”고 얘기하는 것이 더 적절하겠다.

Mormanne : 그렇게 단정하는 근거는?

홍승목 :     30년쯤 전에 한국의 李漢基 교수가 ‘한국의 영토’라는 논문을 통해 학자 자격으로 “독도문제를 중재재판에 회부하자”고 제의한 적이 있으나, 일본 측에서는 정부든 학자든 이에 대해 일체 반응이 없었다. ‘응하지 못하는’ 입장을 반영한 것으로 판단된다. 李漢基 교수는 독도문제에 관해 한국의 대표적 국제법 학자로서 정부에 자문을 해 왔으며, ‘한국의 영토’는 독도에 관한 한국 측의 대표적인 논문의 하나로서 일본의 학자나 정부에 의해 철저히 검토되었을 것이다. 단언하건데, 일본 측이 몰라서 대응하지 않는 것은 아니다.

Mormanne : 李漢基 교수의 논문은 나도 보았다. 한글을 해독하지 못해 漢字로 된 부분만 읽느라 내용을 숙지할 수는 없었다. 상황이 바뀌어 나중에라도 일본정부가 중재재판을 하자고 제의해 오면?

홍승목 :      검토할 만하다고 보는 것이 개인적인 시각이다. 다만 “식민주의에 입각한 영토편입 조치는 법적으로 무효”라는데 대해 먼저 합의가 이루어져야 하며, 이 부분은 협상 대상이 아니라고 본다.

[.일 양국이 독도문제를 바라보는 시각의 차이]

Mormanne : 조그만 섬이 왜 그렇게 중요한가? 兩國간에 독도문제가 돌출되면 일본의 언론은 비교적 냉정을 유지하는데 한국의 언론과 국민은 매우 민감한 반응을 보인다는 인상을 받고 있다.

홍승목 :      일본의 언론이나 국민이 냉정할 수 있었던 것은 독도가 일본영토라는 자기네 정부의 주장이 무리라는 것을 어느 정도 인식하고 있기 때문이다.  그네들이 말하는 소위 ‘북방 도서’와 관련하여 유사한 상황이 벌어져도 일본의 언론이나 국민이 냉정을 유지할 수 있을까?  오히려 러시아 국민이 냉정한 반응을 보일 것이다. 이 때 “러시아 국민은 mature 한데 일본국민은 왜 이렇게 nervous 하냐”고 물어 볼 것인가?  일본이 3개 영토문제중 독도 문제에 한해서만 재판(ICJ)에 가자고 요구하는 또 하나의 이유가 있다. 당초부터 일본의 영토가 아니니까 패소해도 잃을 것은 없고 어쩌다가 이기면 순이익이라는 계산 때문이다.  한국을 식민 지배했으니 자료입증 측면에서도 월등 유리한 입장이고…
                
그러나 소위 ‘북방영토’나 ‘尖閣列島(Senkaku Islands)’ 문제에서는 패소하면 낭패라고 생각하여 감히 재판의 위험부담을 하지 못하는 것이다. 말하자면 독도문제에 관한 한, 일본으로서는 일종의 ‘부담없는 게임’을 즐길 수 있다는 뜻이다. 일본이 스스로 주장하듯이 진정으로 ‘분쟁의 평화적 해결’ 정신을 존중한다면 먼저 ‘북방 영토’ 문제나 ‘Senkaku 열도’ 문제를 ICJ에 가져가는 것을 보고 싶다. 일본이야말로 ICJ에 가서 불공정한 대우를 받을 이유도 없는데…

Mormanne : 일본은 그렇다고 치고, 그래도 한국의 언론이나 국민이 그렇게 과민한 반응을 보이는 것은 제3자로서 이해하기 어렵다. 솔직히 “자신이 없으니까 과민반응을 보인다”는 외부의 시각이 있는데…

홍승목 :      독도문제를 단순한 영토분쟁으로 인식하면 그런 의아심을 가질 수도 있다고 본다. 하나의 조그마한 무인도의 영유권 문제이니까…  실제로 일본국민 입장에서는 조그만 무인도를 둘러싼 영토분쟁에 불과한 것이 사실이다. 그러니까 비교적 냉정한 태도를 보이는 것이고…  그러나 한국국민에게는 독도가 ‘주권과 독립의 상징’으로서 특별한 의미를 가진다. 20세기 초 일본이 한국을 식민지로 만들 때 제1단계로 1905년에 독도를 빼앗고, 5년 후에 제2단계로 나머지 국토를 빼앗아 식민지화를 완성하였다.

일본이 “다께시마(竹島)는 일본영토” 云云하는 것이 한국국민에게는 “너희는 아직 완전히 독립한 것이 아니라 부분적으로 우리의 식민지이다. 2단계에서 식민지로 된 땅이 해방된 것은 인정하지만 이에 앞서 식민지가 된 독도를 언제 해방시켜 주었느냐. 아직 일본의 식민지로 남아있어야 한다”는 의미가 된다. 이런 모욕을 받고 냉정해질 수 있겠는가독일이 지금 와서 프랑스더러 “빠리가 나찌 독일의 점령에서 해방된 것은 인정해 주겠지만, 알자스.로렌은 돌려받아야 하겠어. 빠리가 점령되기 전에 이미 독일이 점령한 것이잖아!” 한다면 프랑스 국민이 점잖게 “그렇게 볼 수도 있겠네. 재판으로 해결하는 게 좋겠어!” 라고 할 수 있을 지 궁금하다.

[대일(對日) 평화조약에서의 한국영토]

Mormanne : 태평양전쟁 후 1951년에 체결된 대일평화조약에서는 ‘제주도.거문도.울릉도’를 한국의 영토에 포함되는 것으로 명시하면서 ‘독도’는 언급하지 않았는데, 그 이유는 무엇이라고 생각하나?

홍승목 :      조약의 당사국이 아닌 한국더러 설명하라는 것은 이상하다.  ‘조약의 해석’ 문제라면, 한국영토의 외곽에 있는 ‘주요 섬’이기 때문일 것이다. 혹시 “한국영토의 외측 한계를 뜻하는 것이 아니냐” 라는 뜻으로 하는 질문이라면 간단히 반박할 수 있다. 이들 중 어느 섬도 한국영토의 가장 외곽에 위치하는 것은 없다.  제주도를 예로 들면 더 남쪽에 마라도가 있다.

그런데 일본에 대한 평화조약을 체결하면서 ‘일본 영토의 외측 한계’가 아니라 ‘한국 영토의 외측 한계’를 결정했을 것이라는 발상 자체가 우습다. 패전국은 일본이 아닌가? 대일평화조약에서는 한국영토에 반드시 ‘포함되어야 할’ 부분을 언급한 것으로 보는 것이 자연스럽지 않은가?

[일본의 독도편입 주장의 부당성]

Mormanne : 한국은 일본의 ‘1905년 영토편입조치’가 무효라고 주장하지만, 독도가 1905년 이전에 이미 한국의 영토라는 근거는 충분한가?

홍승목 :      한 가지 물어보자. 일본의 주장대로 독도가 1905년까지는 無主地(terra nullius)였을 가능성이 정말 있다고 보는가?

Mormanne : 그럴 수도 있는 것 아닌가

홍승목 :      참으로 식민주의적인 발상이다. 20세기에 와서 태평양의 외떨어진 곳에서 ‘새로 발견된 땅(terra incognito)’이라면 몰라도 .일 두 隣近國 사이에 위치하고 있고 이미 世紀 부터 한.일 양국 국민이 그 섬의 존재를 잘 알면서 그 부근에서 어업을 해 왔다면 두 나라 중 한 나라의 영토라고 보는 것이 상식 아닐까? 1905년에 정말 無主地(terra nullius)였다면 ‘영국’이든 ‘러시아’든, 아니면 ‘쿠바’든 ‘이디오피아’든 아무 나라나 먼저 독도를 자기 영토로 편입할 수 있었다는 논리인데…  타당한가? 만약에 이러한 나라가 20세기에 독도를 ‘無主地(terra nullius)’라고 선언하면서 ‘영토편입’ 조치를 했으면 과연 일본이 이를 인정하였을까?

Mormanne : 인정하기 어려웠겠다.

홍승목 :     두 나라 입장의 근본적인 차이는 바로 여기에 있다. , 일본의 입장은 “1905년에 독도는임자없는 땅(terra nullius)’이었으므로 어느 나라든 先占할 수 있었다”는 것이고, 한국의 입장은 “1905년에 이미 인근국가인 한일 양국 가운데 한 나라가 영유권을 확보하였을 것이므로, 양국 중에서 과연 어느 나라의 영토였는지를 확인해 보면 된다”는 것이다.   말하자면, 일본의 입장은 서구의 식민주의 개념에 따른 것이고, 한국은 식민주의를 거부하는 입장이다.

독도의 지리적 위치와 규모를 감안할 때, 독도에 관한 기록이 한국이나 일본의 영토에 속하는 다른 유사한 섬에 대한 기록의 수준에 이르면 일단 독도는 terra nullius 는 아니었다고 보아야 한다. 한국의 경우 영토에 속한 섬은 별도의 이름을 가진 것만 해도 수백 개에 이른다. 그런데 독도는 조그마한 무인도로서 그 자체의 경제적 가치는 거의 없는데도 영유권을 입증할 역사적 기록은 다른 유사한 섬에 비해 비교적 풍부하다. 이것만으로도 terra nullius 의 논리는 당연히 배제되어야 한다. 1905년을 기준하여 일본이 한국보다 더 강하게 영유권을 주장할 근거가 있는지를 한.일 양국의 자료를 종합 검토하여 판정하면 되는 것이다.

Mormanne : 1905년 일본의 영토편입 조치는 처음부터 없었던 것으로 간주되어야 한다는 뜻인가?

홍승목 :      아니다. 중요한 역사적 사실인데 “전혀 없었던 것으로 간주한다”는 것은 이치에 맞지 않다. “식민주의에 입각한 영토편입 조치에 대해 ‘법적 효과’를 인정해서는 안 된다”는 뜻이다. 독도를 ‘無主地’라고 선언하여 “그 때까지는 자기네 영토가 아니었던” 점을 명백히 한 것은 중요한 ‘역사적 사실’이므로 없었던 것으로 간주될 수 없다.

Mormanne : “일본에게 유리한 것은 인정할 수 없고 한국에게 유리한 것만 인정해야 한다”는 뜻인가?

홍승목 :      이상한 질문이다. 간단한 비유를 들겠다. 협박이나 사기로 남의 집을 뺏은 경우에 법적으로 소유권 취득을 인정하지 않는다고 하여 당초부터 범죄행위도 없었던 것으로 될 수는 없는 것 아닌가? 범죄행위의 동기도 있을 것이고... 요컨데, “불법행위에 대해 법적 효과를 부여하지 않아야 하지만, 불법행위 자체나 그 동기가 처음부터 없었던 것으로 되는 것은 아니라”는 것이다.

Mormanne : 결국 한국의 입장은 “독도는 1905년에 이미 일본이나 한국 중에서 한 나라의 영토라고 보아야 하는데, 일본은 terra nullius 라고 하여 자기네 영토가 아니라고 인정했으니까, ‘반사적으로’ 한국영토라야 한다”는 것인가? 1905년에 이미 한국영토였음을 한국이 적극적으로 입증해야 하는 것 아닌가?

[독도가 1905년에 한국영토였다는 증거]

홍승목 :     물론 한국영토였다는 증거는 충분히 있다. 다만, 한국이 수락하는 입증책임의 정도는 식민주의의 피해를 받은 국가들이 일반적으로 자기영토에 대해 부담할 수 있는 수준을 말하는 것이지, 선진국들이 식민주의를 합리화하기에 유리한 ‘엄격한’ 입증책임은 아니라는 점을 먼저 지적해 둔다.

                우선 1905년에 한국 정부가 독도를 한국의 영토로 인식하고 있었는지의 법적 인식(animus)이 가장 중요할 것이다. 이에 대해서는 명쾌한 증거가 있다. 1905년에 일본이 비밀스럽게 영토편입 조치를 한 후에도 한국정부는 이를 전혀 모르고 있었다. 그런데 일본정부는 같은 해에 한국 정부의 외교권을 탈취한 후 다음 해인 1906년에 일본관리 일행을 울릉도에 파견하여 군수에게 “독도는 이제 일본영토가 되었기에 독도를 둘러보러 왔다”고 통보하였다. 이에 울릉군수는 깜짝 놀라 중앙정부에게 “ 鬱陵郡 所屬인” 獨島에 대해 일본인 관리일행이 통보해 온 내용을 보고하고 내용을 조사토록 건의하였다.

                 “이제부터는 일본 영토”라는 일본 관리의 통보와 “본 울릉군 소속인 독도”라는 한국 관리의 보고가 당시의 양국 정부의 영유의식을 너무나 정확하게 반영하지 않는가? 이에 대한 일본 정부의 입장이 걸작이다. “보고서의 원본이 없으므로 믿을 수 없다”라고 한다. 울릉군수의 보고서는 같은 해의 신문이나 다른 문서에서 인용되고 있다. 이런 식으로 엄격하게 원본 여부만을 가지고 따지면 日本歷史인들 남아날까? 더구나 1910-1945년 간 한국을 식민지배하면서 역사 기록의 管理權도 몽땅 손아귀에 쥐고 있던 일본이 한국에 대해 역사 기록의 원본을 제시하라고 요구하니 가관 아닌가?

                1906년에 한국의 어느 역사가는 “독도는 전에 울릉도 소속이었는데 일본이 이를 빼앗아 갔다”고 기록을 남겼고, 이보다 몇 년 앞서 1900년에는 정부가 취한 조치로서 “독도를 울릉군수의 관할로 한다”는 내용이 공포된 기록이 있다. 더 이상 무슨 의문이 있겠는가.

Mormanne : 1900년의 정부조치에 대해 일본정부는 뭐라고 하나?

홍승목 :     “거론된 섬은 독도가 아니라 다른 어느 섬”이라는 것이다. 기록에서 ‘獨島’라고 하지 않고 ‘石島’라고 했기 때문이다. 한국 역사기록에 ‘독도’란 이름은 앞서 언급한 1906년 울릉군수의 보고서에 처음 나타나는데 이에 앞서 1900년에 ‘독도’라는 명칭이 어떻게 등장하나? 울릉도 사람들은 독도를 rock island 라는 의미인 ‘독섬’(, 돌섬)이라고 불렀는데, 이를 당시의 관례에 따라 한자로 표기할 때 ‘의미’를 따르면 ‘석도’가 되고 ‘발음’을 따르면 ‘독도’가 되는 것이다. 한국에서의 이러한 표기법은 일본에서는 아직도 통용된다.

                더우기 현실적으로 ‘독도’말고는 ‘석도’에 해당하는 섬이 없다. 일본이 ‘석도’는 ‘독도’를 가리키는 것이 아니라고 주장하려면 도대체 어느 섬을 가리키는지 대안을 제시해야 할 것 아닌가? 일본은 한국의 역사 기록에 독도에 관한 기록이 나오면 “하여튼 독도는 아니다”라고 미리 단정한 후 울릉도 주변에 환상의 섬을 많이 만든다. “밤하늘에 가장 밝게 빛나는 천체로서 그 크기는 태양과 같다”는 역사 기록이 있으면 달(moon)이라고 가정하는 것이 상식 아닌가? 그런데 일본의 입장은 자신의 이익에 반하면 “무조건 달은 아니다”라고 단정한 후, “그 천체에 해당하는 다른 별이 있거나, 아니면 허위기록이다. 어느 쪽이든 나한테는 마찬가지이니 나한테는 입증책임이 없다”는 것이다.

[긴 역사로 본 독도의 영유권]

Mormanne : 1905년 이전의 역사기록으로서 독도가 한국의 고유영토임을 입증할 만한 것은 어떤 것이 있나방금 “1906년 이전의 역사기록에 ‘독도’라는 이름은 쓰이지 않았다”고 했는데…  물론 한국은 ‘우산도, 삼봉도, 가지도’ 등이 독도라고 주장하지만 일본은 이를 부인하고 있지 않은가?

홍승목 :      “역사기록상 ‘우산도’나 ‘삼봉도’ 등은 울릉도를 가리킨다”는 일본의 주장도 아주 틀린 것은 아니다. 그러나 ‘반드시’ 울릉도만을 가리킨다고 단정하기 때문에 문제가 있는 것이다. 울릉도 주변에 관한 기록이면서도 울릉도가 아닌 별개의 섬을 가리키는 것이 명백할 때는 일단 독도를 가리키는 것으로 상정하여 기록을 검토해 보는 것이 타당하다. 울릉도 부근에서 역사기록에 상응하는 다른 섬을 찾을 수 없는 때가 많기 때문이다. 그런데 일본은 ‘우산도’와 ‘삼봉도’가 ‘울릉도’를 가리키는 것으로 보이는 기록을 근거로 하여 이들은 모두 울릉도라고 단정한 후, 울릉도와는 ‘별개의 섬’인 것이 분명하면 이를 허위기록으로 몰아 붙인다. “자기네 역사책에 환상적(fantastic)인 허구가 많아서 남의 역사까지 의심하는구나”하고 이해를 해 주려고 노력은 하지만, 허위 역사도 필요할 때 만드는 것 아닌가? 건국신화 이야기가 나오는 곳도 아닌데, 그것도 15세기 또는 그 이후의 역사기록에서 “먼 바다 한 가운데에 있는 섬” 이야기가 나오면 “거기에 섬이 있으니까 기록된 것”으로 보아야 하는 것 아닌가? 당시 한국사람들이 獨島 부근에만 가면 갑자기 눈이 멀어져 섬을 못 보다가 茫茫大海에서는 느닷없이 환상의 섬을 본 것으로 추측해야 하나? 그 섬이 진정 ‘독도’일 수 없으면 일본의 ‘오끼시마(隱枝島)’를 가리키고, 따라서 오끼시마가 한국의 영토라는 증거라고 보는 것이 타당할 것이다. 독도를 제외하면 가장 가까운 섬이니까…

                 于山島’는 우산국이라는 역사적인 나라이름에서 나온 것이고, 三峰島’는 독도의 외형이 3개의 봉우리를 가진 것처럼 보이는 것을 나타낸 것으로 추측된다. 또 ‘가지도’는 가지(물개, seal)가 사는 섬이라는 데서 유래된 이름이다. 독도에 물개가 많이 산 사실은 일본의 19세기 기록에도 나타난다. 독도가 아닌 다른 섬에서 물개가 많이 발견되었다는 기록을 보지 못했다. 해류 때문에 독도가 아니고서는 물개가 몰려갈 만한 섬이 없다. 따라서 독도가 이러한 여러 가지 이름을 가지는 것은 자연스럽다. 다만 경우에 따라서는 이를 울릉도로 보는 것이 더 타당할 때가 있다. 독도의 이름에 대해 혼란이 있는 것을 부인하지는 않는다.
      
[우산.무릉 1도설]

Mormanne :  그렇지만 한국이 자주 원용하는 世宗實錄의 기록상 ‘于山島’와 ‘武陵島’는 모두 울릉도를 가리킨다는 일본의 주장이 일리가 있다고 보지 않나? 실제로 세종실록의 기록에서도 “一說에는 于山島武陵島가 하나의 섬이라고 한다”라고 분명히 말하고 있고…

홍승목 :     설사 ‘2島說’과 ‘1島說’이 공존하였다고 해도 울릉도와 독도의 관계를 볼 때 이는 자연스런 것으로 본다. 독도는 울릉도에 비해 크기가 1/400에 불과하고 절대적 크기도 0.2㎢ 미만인 무인도이다또 역사기록상 그 존재는 독자적이지 못하고 항상 울릉도에 종속되어 나타난다. 그런데 울릉도에서의 거리는 약 50해리, 일반적으로 보아 이웃 섬의 한 부분으로만 보기에는 상당한 거리다.

                 이러한 섬을 울릉도와는 별개의 섬이라고 보아야 하나, 아니면 울릉도에 부속된 것으로 보아야 하나? 거리로 보아 별개라는 사람이 많겠지만, 규모가 워낙 작고 또 주변에 다른 섬이 없으니 울릉도의 한 부분으로 보아 관념적으로는 하나의 섬으로 보는 사람이 있다고 해도 이해가 되는 것 아닌가? 2島說’과 ‘1島說’이 공존하였다고 해도 이상할 것은 없다. 게다가 ‘于山島’라는 이름이 때로는 ‘울릉도’를, 때로는 ‘독도’를 가리켜 명칭상의 혼란이 가미되었으니 ‘1島說’까지 거론될 수도 있다고 본다.

                그런데 世宗實錄 地理志의 ‘一說’ 기록을 인용하여 “섬은 하나”라고 보는 것은 일본 측이 자의적으로 해석한 것이다. 一說于山.武陵 1”라고 할 때의 ‘1’란 There is only one island in the area, and that island must be the holder of both names 의 뜻이 아니라 Both names might designate one and the same island of the two 라는 의미일 뿐이다. 본문에서 “섬이 두 개 있고, 맑은 날 마주 보인다”라고 한 부분에 대해서는 아무런 단서도 달지 않았다. 단순히 ‘우산도’나 ‘무릉도’나 다 같이 본 섬(主島)을 가리키는 이름이 아닌가 하는 의문을 나타내었을 뿐이다. 중앙정부와 지방정부 간에 ‘우산도’라는 이름에 대해 인식의 괴리가 있었을 뿐, ‘두 개의 섬’이라는 인식에 차이가 있었다는 증거는 없다.

Mormanne : 중앙정부와 지방정부 간에 ‘우산’이라는 이름에 대해 인식의 차이가 있었다는 말은 처음 듣는데, 무슨 뜻인지 좀 더 상세하게 설명해줄 수 있나? 그리고 그렇게 생각하는 근거는

홍승목 :     지방정부에서는 작은 섬, 즉 후의 ‘독도’를 가리켜 ‘우산’ 이라고 하였는데, 중앙정부에서는 한 동안 이를 잘못 이해하여 ‘옛 우산국의 본 섬’으로 이해하였다. 그 증거는 간단하다. 지방정부의 보고를 기초로 할 수밖에 없는 ‘본문’의 내용은 언제나 ‘울릉도(무릉도)’에 대한 기록이 절대적 비중을 차지한다. 그러나 중앙정부의 인식을 반영하는 ‘제목’ 부분에서는 世紀 이후까지 ‘우산.울릉(무릉)’ 이라고 하여 ‘우산도’에 비중을 둔다. 따라서 독자들은 제목과 본문내용 간에 놓인 이상한 괴리를 느낀다. 제목을 쓰는 중앙정부의 기록자와 본문 내용의 결정적 자료가 되는 지방정부의 보고를 쓴 사람 간에 ‘우산국’에 대한 인식의 괴리가 있지 않고는 일어날 수 없는 현상이다

                아마 이런 과정을 거쳤을 것이다. 우산국 멸망 후 울릉도의 이름으로는 종래의 섬의 이름인울릉.무릉’과, ‘우산국’이라는 나라 이름에서 나온우산도’ 라는 이름이 함께 쓰였을 것이다. 그런데 현지에서는 원래의 이름인울릉무릉’이 압도적으로 널리 쓰였을 것이고, ‘우산도’는 차츰 이름없는 섬인독도’를 가리키는 것으로 전용되었다. 그럼에도 불구하고 중앙에서는우산도’는 옛 우산국의 본 섬(主島)라는 고정관념이 계속되었을 것이다. ‘우산’이라는 이름이 선입감을 가지도록 하였을 뿐만 아니라 과거의 역사기록에도 우산도는 본 섬(主島)인 것으로 나타나기 때문에 오해는 불가피했다고 볼 수 있다. 역사적으로 별도의 의미가 있는 ‘우산’이라는 이름이 ‘독도’의 이름으로 쓰이게 된 것은 역사적으로 상당 기간 혼란을 야기하는 원인이 되었겠지만, 민간인들이 그렇게 부르니까 정부도 이를 그대로 쓴 것으로 보인다.

                 그러나 “별개의 섬이 존재한다”는 인식은 뚜렷하다. “맑은 날이면 마주 바라볼 수 있다”고 했는데 ‘혼자서’ 마주 보는 수도 없지 않은가? 그리고 울릉도에서 볼 때 평소에는 안 보이다가 맑은 날에만 바라볼 수 있다고 한 것은 독도에 대해 아주 정확하게 묘사한 것이다. 17 세기의 한국의 역사기록에는 “(울릉도와는 별개의 섬인) 우산도를 일본사람들은 마쯔시마(松島)라고 부른다”고 하였는데 더 이상 무슨 의문이 있나‘마쯔시마(松島)’는 독도의 17세기 일본식 이름 아닌가지금은 ‘다께시마(竹島)’라고 불리지만…

Momanne :     한국측의 기록에 “于山島를 일본인은 마쯔시마(松島)라고 부른다”고 한 것은 일본영유를 간접적으로 인정한 것 아닌가?

홍승목 :      于山島를 일본사람들은 마쯔시마(松島)라고 부른다”고 부연 설명한 것은 그동안 주로 중앙정부에서 우산도를 잘못 이해하여 ‘울릉도와 동일한 섬’이라거나 또는‘별개의 섬이지만 우산국의 본 섬(主島)’으로 보는 견해가 있어서 이를 불식시킬 필요가 있었기 때문이다그런데 그 내용은 한국의 영유권을 분명히 나타내는 것이기 때문에 ‘일본 영유’라는 인식을 반영했을 것이라는 오해를 살 여지는 없다.

                일본인이 독도를 ‘마쯔시마(松島)’라고 불렀다는 사실을 알게 된 것은 이 무렵 울릉도를 둘러싸고 한국과 일본의 지방정부간에 약간의 마찰이 일어나 일본인이 울릉도를 ‘다께시마’, 독도를 ‘마쯔시마’라고 부른다는 사실이 알려지게 되었기 때문이다. 울릉도를 둘러싼 마찰은 한국의 역사적 영유를 일본정부가 재확인하는 것으로 간단히 끝났다.

[安龍福 사건 기록의 역사적 의의]

Mormanne : 당시의 ‘安龍福 사건’이라는 사소한 episode를 한국 측이 독도 영유권 주장의 주요 근거로 삼는 것으로 알고 있는데, 개인의 영웅담을 영유권의 증거로 내세우는 것이 과연 타당하다고 보는가더구나 安龍福이 범법자로서 문초를 받으면서 진술한 내용이니 신빙성도 의문스러울 텐데…

홍승목 :      어느 얼빠진 정부가 범법자의 황당한 진술까지 마구잡이로 국가의 공식 역사기록으로 채택하여 남기는가? 죄인의 진술이라도 정부가 그만큼 중요한 내용이라고 ‘가치판단’을 하였기에 安龍福의 진술이 정부의 역사기록으로 채택된 것 아니겠는가“울릉도와 독도는 당연히 한국의 영토”라는 인식에 있어서 安龍福이라는 서민에서부터 중앙정부에 이르기까지 일치했음을 나타내는 기록이니까 중요하다고 보는 것이다.

                  安龍福 개인을 위해 한마디 하자면, 그는 남을 해친 파렴치한 범법자는 아니다. “강도를 잡느라 차도에 뛰어 들다 보니 결과적으로 교통신호 위반”이 된 것과 마찬가지다. 다만 그 당시 국가정책으로 교통신호 위반을 중대하게 취급하였을 뿐이다. 당신네 나라로 비기자면, 벨기에 목동이 양떼를 몰고 국경을 넘어 프랑스로 와서 풀을 먹이자 프랑스 농부가 이를 따지러 국경을 넘은 것이다. 그런데 이것은 “국경을 넘지 말라”는 임금의 명령을 어긴 것이기에 처벌을 받은 것이다.

[울릉도에서 정말 독도가 보이는가?]

Mormanne : 울릉도에서 독도가 보인다는 것은 사실인가?

홍승목 :     왜 묻는지 알겠다. 「가와까미 겐조」라는 일본의 어용학자가 독도에 관한 논문에서 “울릉도에서 독도는 절대로 보이지 않는다”고 주장한 것을 염두에 두고 있는 모양인데…  그 사람은 일본정부의 시책에 따라 “독도는 무조건 한국영토가 아니라야 한다”는 결론을 미리 내려 두고, 독도에 관한 한국의 역사기록을 일본에 유리하게 왜곡 해석하거나, 심지어는 기록이 틀렸다고 주장하는 사람이다. 그만 자기도취가 심하여, 금방 드러나는 거짓말을 하면서 수학적 증명까지 해 보였으니 다른 부분의 논리는 오죽하겠는가?

                 울릉도 출신 사람들에게 물어 보니, 어린 시절에는 맑은 날이면 산에 올라가 독도를 바라보는 것이 재미였다고 한다. 요즈음은 공해가 심해져 어떤지 모르겠다. 울릉도에서 독도를 바라본 것은 역사기록에도 가끔 나온다. 1694년에 정부의 지시에 따라 울릉도를 순찰한 어느 정부관리의 기록에 “(울릉도에서) 쾌청한 날 산에 올라가 동쪽을 바라보니 불과 300(65마일) 거리에 섬이 보인다”고 하였다(: 鬱陵島事蹟, 張漢相, 《숙종실록》숙종21). 울릉도와 독도의 실제 거리는 50마일인데, 눈짐작으로는 상당히 정확한 것이다울릉도에서 독도를 보았다는 기록임이 분명하다.

                 더우기 일본인도 울릉도에서 독도를 바라 본 기록을 남기고 있다한국이 일본의 식민지로 있던 1919년에 울릉도를 방문한 일본인 학자가 “공기가 깨끗할 때 동남쪽으로 바다 멀리 섬(독도)이 보인다”고 기록하였다. (: 鬱陵島植物調査書, 中井猛之進, 朝鮮總督府, 1919) 「가와까미」란 사람이 ‘보이지 않는다’고 증명하려고 한  것은 “눈을 감으면 안 보인다”는 것인지, 아니면 “뒤로 돌아 서면 안 보인다는 것인지”는 것인지는 모르겠다. 왜 그런 증명이 필요한지는 모르지만…

[일본 고지도의 해석]

Mormanne : 일본 古地圖에 독도를 일본영토로 표시한 것이 많은데 어떻게 생각하는지?

홍승목 :     아마 일본 고지도에 한국의 영토로 인정한 것이 더 많을 것이다. 그 당시의 일본인들은 그렇게 생각했을 테니… 물론 일본 정부는 자기에게 불리한 것은 숨겨놓고 있겠지만… 어쨌든 독도를 일본영토로 표시한 지도도 사실은 독도가 일본의 영토가 아니라 한국영토임을 반증하는 것이다.

Mormanne : 무슨 뜻인가

홍승목 :     일부 지도제작자들이 울릉도를 일본영토인 줄로 착각하게 되면 독도가 덩달아 일본영토로 표시되는 것은 필연적이다. 위치만 보더라도 독도가 울릉도에서 더 일본 쪽에 있으니까... 그런데 울릉도는 명백히 한국의 영토이니 이 지도들이 일본에게 아무런 유리한 증거가 될 수 없는 것 아닌가?

Mormanne :  한국의 영토임을 반증한다는 뜻은?

홍승목 :      일본 고지도의 공통점은 울릉도와 독도를 한꺼번에 한국영토로 표시하거나 혹은 한꺼번에 일본영토로 표시하고 있다는 점이다. , 두 섬을 ‘공동운명체’로 보는 것이 양국 국민들의 공통된 역사적 시각이다. 물론 한국의 古地圖는 두 섬을 공동운명체로 보면서 일관성 있게 한국의 영토로 기술하고 있다. 일본의 古地圖도 두 섬을 모두 일본영토로 보든 한국영토로 보든, 공동운명체로 인식하는 것은 명백하다. “만약 울릉도가 한국영토라면 독도도 당연히 한국영토”라는 인식을 나타내는 것 아닌가?

                 지도뿐만 아니라 역사기록에서도 독도에 관해서는 반드시 울릉도에 곁들여 언급되고 있으며 독자적으로 언급되는 것을 본 적이 없다. 공동운명체이되 대등한 것이 아니라 독도가 울릉도의 종속된 섬으로 인식되어 온 것이다. 일본이 “울릉도는 한국영토, 독도는 일본영토”라고 주장하는 것은 자신들의 역사와도 단절된, 20세기의 새로운 주장이다.

                 일본이 지도를 통해 독도를 진정으로 자기네 영토로 인식하고 있었다고 주장하려면 울릉도를 한국영토로 그리면서, ‘동시에’ 독도를 일본영토로 그린 지도를 다수 제시하여야 한다. 물론 일본의 영유의식이 이렇게 하여 입증된 경우에도 일본영토로 인정되는 것이 아니라 ‘비로소’ 한국과 영유권을 겨룰 자격이 인정되는 것뿐이다. 지금까지 일본은 ‘독도’가 자기네 영토라고 하면서 주로 ‘울릉도’ 이야기만 잔뜩 늘어놓고 있다. “울릉도에 약간의 연고가 있었으나 한국영토인 것이 분명하니까, 그 옆에 있는 독도라도 먹어야겠다”는 심정을 표시하는 것일 뿐이다.

Mormanne : 한국 측은 왜 이러한 입장을 국제사회에 발표하지 않나?

홍승목 :      독도문제에 대한 한국 측의 시각을 요약하자면, “독도문제에 있어서 일본의 입장은 너무나 억지이다. 겉으로는 아닌 척 하지만 진심으로는 시대착오적인 식민주의적 영토편입 조치를 근거로 할 뿐이다. 주로 한국의 역사적 기록이 잘못되었다고 트집을 잡은 후, 그러니까 일본영토라는 것이다. 일본의 주장은 대꾸할 가치도 없고, 독도문제를 분쟁이라고 인정하기도 어렵다”라는 것이다. 한국 국민의 감정은 “명명백백한 것이 어떻게 분쟁이 될 수 있느냐”는 것이기 때문에 사실은 ICJ 뿐만 아니라 중재재판에 가려고 해도 반대가 많을 것이다. 개인적으로는 한국의 정부나 학자들이 한국의 입장을 좀 더 적극적으로 국제사회에 알리는 것이 좋겠다는 견해를 갖고 있다.

[일본의 ‘고유영토설’과 ‘영토편입설’ 병행주장]

Mormanne : 일본은 독도가 “1905년 편입조치 이전부터 일본의 고유의 영토이고 1905년에는 시마네 현에 편입시켰을 뿐” 이라고 주장하는 것으로 아는데 이 ‘고유영토설’에 대해 어떻게 생각하나?

홍승목 :     거짓말을 하다가 들키자 더 큰 거짓말을 해서 어려움을 모면하려는 유치한 발상이다. 더우기 그 거짓말끼리 서로 모순되니…

Mormanne : 매우 강한 어조인데 상세히 설명해 줄 수 있나?

홍승목 :     ‘고유영토설’이란 일본이 2차대전 패전 후 과거의 제국주의.식민주의의 효력에 의문이 생기자 종래의 ‘영토편입설’을 보강하기 위해  갑자기 지어낸 것이다.

                이웃사람이 어느 날 “고아를 발견하였기에 내가 데려다 키우기로 했다”고 하다가 나중에 강도유괴 행위가 발각되자 “그 아이는 전부터 내가 키우고 있던 아이”라고 떼를 쓴다면 어떻게 생각해야 하나? 어처구니는 없지만, “꼭 그렇다면 ‘전부터’라는 것이 구체적으로 ‘언제부터’ 인가, 어떻게 입증되는가, 이미 키우고 있었다면서 왜 새로 데려왔다고 했나” 등을 밝혀야 하는 것 아닌가? 일본이 1905년에는 독도가 ‘무주지’라고 하면서 영토편입을 했다가 이제 와서 ‘고유영토’라고 주장하는데, 그러면 ‘언제부터’ 일본 영토라는 말인지, 주장 근거는 무엇인지, 1905년에는 왜 ‘무주지’라고 선언했는지, 일본에 돌아가면 문의해 보라. 아마 아무런 입장조차 없을 것이다.

               독도에 관한 일본측의 최초의 기록은 1667년의 ‘온슈시초고끼(隱州視聽合紀)’인데 “울릉도.독도는 한국의 영토”라고 밝히고 있다. 그런데 일본측의 사료에 울릉도.독도가 기록되었으니 자기네 영유권의 근거가 된다고 생각하는 모양이다. 프랑스도 미리부터 조심하는 게 좋겠다. 일본 책에 ‘프랑스의 빠리(Paris)’라는 기록이 많을 텐데 언젠가 일본이 “빠리가 일본 책에 기록되어 있으니 이는 일본의 영토라는 증거”라고 우길 때가 올 지 모르니…  

Mormanne : 1905년에 분명히 ‘무주지(terra nullius)’라고 하면서 ‘영토편입’ 조치를 했나?

홍승목 :     1905년 일본내각이 독도에 관해 채택한 결정의 요지는 “영토편입을 하라는 어느 개인의 청원을 접수한 것을 계기로 …  검토한 결과 타국의 영토라고 인정할 근거가 없다고 판단되어 …  국제법에 영토편입으로 인정될 조치를 한다”는 것이다. 자기네의 영토가 아니었다는 것을 여러 가지로 밝혔다. ‘영토편입 청원’이라든가 ‘타국의 영토라는 증거’ 云云, 그리고 ‘국제법상 인정될 조치’라는 표현을 쓰고 있는데, ‘한국의 영토’인줄 너무나 확실히 알았기 때문에 ‘無主地(terra nullius)’ 라는 표현조차 차마 쓸 수 없었을 것이다. 어쨌던 한국의 영토를 강탈하면서 편법상 ‘무주지’ 취급을 하였다.

                 재미있는 것은 일본정부가 정말로 terra nullius로 인식하여 영토편입을 하는 경우에는 이해관계가 있을지도 모른다고 생각되는 나라에 事前 통보한 후 편입하거나, 적어도 관보에 게재하여 나중에 문제가 대두되지 않도록 노력하였다는 점이다. 그런데 독도에 대해서는 가장 가까운 나라로서 긴밀한 관심을 가질 수밖에 없는 나라인 줄 알면서도 한국에 대해 편입조치를 숨겼고, 한국이 알게 될까 불안하여 관보게재도 피하였다. 도둑이 물건을 훔쳐가면서 주인이 알지 못하도록 조심하는 것과 같다. 편입조치를 한국에 숨기려다 보니 일본국민조차 그 사실을 잘 몰라서 편입조치 후에도 독도를 계속 한국의 영토로 표시한 일본사료가 발견된다.
      
                 이제 와서 식민주의가 힘을 잃고 1905년의 영토편입 조치로는 통하기 어렵게 되고 오히려 “1905년까지 영유권이 없었다”는 불리한 증거가 되니까 ‘고유의 영토’ 라고 한다. 자기 영토를 왜 새로이 자기 영토로 편입해야 하는지, 자기 영토를 처리하는데 왜 국제법이 거론되는지 도무지 설명을 하지 못한다. ‘고유’ 라는 것이 언제부터인지도 말못하고 … 입증할 수가 없으니 말할 수가 없지. 거짓말이 힘을 잃자 새로운 거짓말을 꾸몄는데, 앞의 거짓말과 모순되면 “먼저 한 말은 틀렸다”는 것은 인정해야 할 텐데, 뒤에 한 말이 거짓인 줄 드러날 경우에 대비해 “어쩌면 앞에 한 말이 사실일 수도 있고...”라고 한다.

                지난 40여 년 간 독도문제에 관해 국제적으로 일본이 자기의 일방적 주장을 하도록 내버려두고 한국은 입다물고 조용하게 지켜보기만 했는데도 워낙 주장이 약하니까 국제적으로 수긍을 받지 못하고 있다

[한국 고지도(古地圖)에 대한 의문]

Mormanne :    한국의 고지도에 대해 중대한 의문이 있다. 상당수 한국의 고지도에는 우산도가 울릉도보다 본토에 가깝게, 그것도 울릉도와 거의 비슷한 크기의 섬으로 그려져 있다. 무슨 이유인가? 일본은 이를 두고 “우산도는 울릉도를 가리킨 것이고 독도와는 무관한 것”이라는 주장을 하는데...

홍승목 :   해석하기 어려운 수수께끼이다. 대강 18세기 후반부터 독도가 지도상 제자리를 찾아가기 때문에 한국의 영유권 주장을 결정적으로 훼손하는 것은 아니라고 본다.

Mormanne : 전혀 설명이 불가능하다는 이야기인가?

홍승목 :     여러 견해가 있겠지만 아직 수긍이 가는 설명을 보지 못했다. 개인적인 견해가 있기는 하지만 검증된 것은 아니다.

Mormanne : 다른 곳에서 인용하지 않겠다고 약속하면 들려주겠는가?

홍승목 :   앞서 설명했듯이 당초 우산국이 신라에 의해 정복되자 울릉도의 섬이름으로는 ‘우산도’와 ‘울릉도(무릉도)’가 동시에 쓰였을 것이다. 그런데 현지에서는 당연히 본래의 섬이름인 ‘울릉도(무릉도)’라는 이름이 압도하였을 것이고, ‘우산도’라는 이름은 주인없이 떠돌다가 차츰 독도라는 이름없는 섬의 이름으로 쓰이게 되었을 것이다. 지방정부의 보고서는 당연히 현지의 관행에 따라 ‘독도’라는 의미로 ‘우산’이라는 이름을 사용하였을 것이지만 중앙정부의 관리들은 달랐을 것이다. 별도의 설명이 없는 한 ‘우산국’이라는 이름의 영향 때문에 ‘우산’은 과거 우산국의 본 섬(主島)이라는 고정관념이 있었을 것이다. 그런데 지방정부의 보고서에서는 울릉도(무릉도)에 대한 것이 대부분이고, 또 “우산도는 두 섬 중에서 작은 섬을 가리키는 것”이라고 하였다. 역사기록자 뿐만 아니라 지도제작자들도 혼란에 빠지는 것이 당연하였다.

              “우산도는 분명 우산국의 본 섬(主島)일텐데 울릉도 보다 더 작은 섬이라고 한다. 그렇다면 필시 본토에서 더 가까운 위치에 있다고 보아야 한다. 본 섬(主島)이 두 섬 중 크기가 작은 쪽이라는데 위치마저 본토 보다 멀다고 보는 것은 논리적으로 맞지 않다”고 결론을 내린 듯 하다. 우산도를 “울릉도보다는 작지만 그에 가까운 크기로” 그리고 있는 것도 ‘우산도가 본 섬(主島)’이라는 고정관념 때문이라고 하겠다. 지도상의 다른 섬의 형태로 미루어 보면 당시의 초보적인 지리적 인식으로 동해의 두 섬에 대해서만 유난히 정확하기를 기대할 수는 없다.

              이상은 아직 검증되지 않은 개인적 가설에 불과하지만 지도상의 다른 의문점도 이 가설에 따라 설명할 수 있다. , 우산도가 제 위치를 찾아 울릉도의 동쪽으로 옮겨가면서, 한 동안 우산도의 크기에 대해 일대 혼란에 빠진다. 이는 이렇게 설명된다.

             첫째 부류로서, 우산도가 지금까지의 과장된 크기, 즉 울릉도에 미치지는 못하나 절반 정도의 크기를 유지하면서 단순히 울릉도와 위치만 바꾼 것이 있다.

             둘째 부류로서, 울릉도의 크기를 유지하면서 우산도를 울릉도보다 훨씬 크게 그린 것이 있다. 지도 제작자가 “우산도는 우산국의 본 섬(主島)”이라는 고정관념을 벗어나지 못한 채 위치를 바꾼 결과이다.

             셋째 부류로서, 우산도를 울릉도와의 상대적 비율에 가깝게 매우 작은 섬으로 그린 지도이다. ‘울릉도 보다 외측에 위치한 작은 섬’이라는 사실이 알려지면서 ‘우산도가 본 섬(主島)’이라는 고정관념을 깨고, 비로소 ‘매우 작은(tiny) 섬’이라는 현지의 보고를 편견없이 반영한 것이다.

             하여튼 ‘우산도’라는 이름을 두고서 시대와 지역에 따라 때로는 ‘울릉도’로 때로는 ‘독도’로 이해하다 보니 이름의 주인, 위치, 크기 등에 상당기간 혼란이 계속되었다. 사실 하나의 섬이 數百 간 하나의 이름으로 꾸준히 통용되었기를 기대하는 것은 현대인의 편의주의적 발상에 지나지 않을 것이다. 중요한 것은 지도상으로 보더라도 '두 개의 섬'의 존재에 대한 인식은 뚜렷하였다는 것이다.

Mormanne :  일본에서도 울릉도와 독도의 명칭에 대해 한동안 혼란을 겪다가 결국 두 섬의 이름이 바뀌었으니 이보다 여러 세기 전에 한국에서 비슷한 상황이 벌어졌을 가능성은 충분히 있다고 본다.

홍승목 :    섬의 위치나 크기에 관한 지식이 현대인의 관점에서 볼 때 정확치 못한 것은 울릉도와 독도에만 해당하는 것이 아니라 한국의 거의 모든 섬에 공통되는 것이다. 아마 한국뿐만 아니라 대부분의 나라에 공통되는 문제일 것이다. 울릉도와 독도의 위치가 바뀌어 있다고 하여 영유권 입증이 불충분하다고 하면 한국의 대부분의 섬이 20세기 초까지는 무주지였다는 결과가 될 것이다. “한국이 이 섬들을 20세기에 들어와서야 선점했고 한국영토가 되었다”고 해석하는 것은 해괴한 논리가 아니겠는가역사기록은 그 시대의 과학기술 수준을 감안해 해석해야 한다. 여러 세기 전의 지도에 두 섬이 아예 나타나지 않는다고 해도, 그것이 한국의 영유권을 부인하는 증거가 될 수는 없을 것이다. 한국의 영토에 속하는 섬으로서 고지도에 나타나는 것은 일반적으로 수십 개에 불과하다. 지도에 나타나지 않는다고 하여 영토가 아닌가울릉도와 독도는 주변에 다른 섬이 없다는 사실 때문에 다른 섬보다는 그 존재가 비교적 쉽게 인식되었고 지도에 나타난 것일 뿐이다.

               고지도상으로 위치는 바뀌었지만 하여튼 한국의 기록에 울릉도와 독도가 나타나기 시작한지 수 세기가 지나서야 일본의 기록에 두 섬에 관한 기록이 등장하기 시작한다. 그것도 ‘온슈시초고끼(隱州視聽合紀)’의 기록에서 보듯이  ‘한국의 영토’라는 분명한 인식을 가지고서... 한국의 고지도를 일본의 후대의 지도, 그것도 서양문물을 받아들인 후 그려진 지도와 평면적으로 비교하여 “일본의 지도가 더 정확하므로 일본이 독도에 대한 인식이 더 높았다”고 보는 위험은 피해야 한다. 현대에 한국에서 만든 유럽지도와 15세기에 유럽인이 만든 유럽지도를 비교하면서 유럽의 어느 섬이 한국의 지도에는 정확하게 나타나는데 유럽지도에는 나타나지도 않으니 이는 그 섬이 ‘한국영토’인 증거라고 주장한다면 얼마나 우스꽝스러운가?

[竹島(다께시마)’와 ‘松島(마쯔시마)’의 명칭 상호교환]

Mormanne :  변방 섬의 이름이나 크기, 위치가 정확하지 못한 것은 근세에 이르기까지 유럽에서도 마찬가지였다. 일본에서 ‘다께시마(竹島)’와 ‘마쯔시마(松島)’가 가리키는 섬이 중도에 서로 바뀌었다는 이론이 있는데, 이를 어떻게 생각하나?

홍승목 :     “러시아의 지도제작자가 착오로 이름을 서로 바꾸어 붙인 것이 계기가 되어 두 섬의 이름에 혼란이 왔고 궁극적으로는 이름을 서로 바꾸게 되었다”는 주장인데, 설득력이 있다고 본다. 물론 독도가 자기네 영토가 아니었음을 웅변적으로 보여주는 증거이기도 하고...

Mormanne :    방금 한국에서도 비슷한 현상이 있었다고 설명하지 않았나어느 나라에서나 있을 수 있는 것으로 보는데...

홍승목 :     바뀌는 배경이 전혀 다르다혹시 자녀가 있나?

Mormanne :    있는데...

홍승목 :     만약 지나가는 사람이 착각하여 당신 아이와 옆집 아이의 이름을 바꾸어 부르면 당신 아이의 이름을 버리고 옆집 아이의 이름을 쓰겠는가?

Mormanne :    아하, 무슨 뜻인지 알겠다. 그러니까 일본이 “유럽의 지도제작자의 실수를 계기로 하여 이름을 바꾸어 부르게 되었다”는 것은 두 섬이 모두 자기네 섬이 아니었기 때문에 가능했다는 뜻이 아닌가?

홍승목 :     백 번 양보하여, 두 섬이 모두 자기네 섬이었다면 그럴 가능성이  아주 약간은 있었다고 하자. 그러나 울릉도가 한국의 섬인 것을 명백히 인식하면서 독도와 그 이름을 서로 바꿔치기 한 것은 확실히 독도도 한국의 영토인줄 알았거나, 적어도 자기네 영토는 아니었기 때문에 비로소 가능한 것 아닌가? 자기네 섬의 이름과 외국 섬의 이름이 서로 바뀐 것을 보면 항의하거나 기껏 무시해 버리는 것이 상식일텐데...  일본은 왜 이렇게 “우리 조상들이 몰상식하여서...” 하면서 스스로를 폄하하는지 모르겠다.

Mormanne : 아무래도 일본이 영유의식을 갖고 있었다고 보기는 어렵겠다. 그러나, 서양식 국제법이 도입되기 전에는 영유의식이 없이 한.일 양국 어민들이 공동으로 사용해 온 것으로 보는 것은 어떤가?

홍승목 :   개인이든 민족이든 심지어 야생 짐승도 경쟁자와 만날 때 본능적으로 서로의 영역을 분명하게 하려고 한다. 이렇게 하여서 장차 일어날지도 모를 불필요한 분쟁을 예방하려는 의도이기도 하다. 유독 독도에 대해서만 양국이 명시적인 합의도 없이 영유의식을 기피했다는 가정에는 찬성할 수 없다. 安龍福 사건만 해도 영유권 침해를 느끼고 이를 바로잡으려는 의식의 자연적인 발로라고 본다.

Mormanne :   장시간 자세한 설명에 감사드린다. 이제 한국 측의 시각을 상당히 이해하였다고 생각된다. 그러나 한국 측에서 자신의 견해를 외국인이 이해할 수 있도록 글로 발표하지 않는 것은 이해가 되지 않는다. 연구를 하다가 의문이 생기면 다시 찾아와도 좋은가?

홍승목 :       솔직히 귀하의 전문성에 대단히 감명받았다. 3국의 학자한테서는 기대하지 않던 대단한 수준이다. 어쨌던 개인적으로는 즐거운 대화였다. 오늘처럼 예고없이 찾아오면 시간을 내기 어려울 수도 있으나, 사전에 연락만 해주면 기꺼이 맞겠다.  (대담 끝; 기록 - 1996 6월말)

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부록 : ‘于山武陵 1島說’ 및 古地圖 相互位置 混亂

        “우산도나 삼봉도는 독도”라는 대한민국의 입장은 몇 가지 중대한 의문을 남긴다. 물론 이러한 의문점은 일본으로 하여금 “우산도는 독도가 아니며, 한국은 역사적으로 독도를 인지하지도 못하였다”는 주장을 펼 빌미를 제공하고 있다. 어떤 의문인가

        첫째, “우산도나 삼봉도는 당연히 독도”라는 공식을 벗어나 냉정하게 역사기록을 검토해 보면 오히려 ‘울릉도’를 가리키는 것으로 해석할 수밖에 없는 부분이 많고, 독도로 상정할 수 있는 부분은 오히려 드문 편이다. 예를 들어, “삼봉도에 86명의 주민이 살았다”고 하는데 이는 울릉도일 것으로 해석하는 것이 적절할 것이다.

        둘째, 기록상우산울릉(또는 무릉)’이라 하여우산’을 더 중시하였다. 본문은 주로울릉’(무릉)에 대한 기술이면서우산’을 앞세우는 것이 이상하다. 현대사를 기록하면서울릉도.독도’라고 하지 않고독도.울릉도’라고 하는 것이 부자연스럽게 느껴진다면, 독도문제가 부각되지도 않은 시대에독도.울릉도’라고 하는 것은 어처구니없기까지 하다. ‘무릉’이울릉’과 일치한다는 것은 본문의 기록으로 보아 명백하므로 두 섬의 명칭이 뒤바뀐 것은 분명 아니다.

        셋째, 고지도에 우산도는 울릉도와 본토의 ‘사이에’ 나타난다. 이러한 지도에는 공통적으로 규모조차 울릉도에 대비해 대개 1/2에 이르는 매우 과장된 크기로 나타나며, 실제의 독도(울릉도의 1/400)를 연상시킬 정도로 아주 작게 그린 사례는 보이지 않는다.

        넷째, 독도의 영유권을 입증하는 가장 중요한 역사기록의 하나로 보고 있는 ‘세종실록 지리지’ 조차 “일설에 우산.울릉 1도”라고 하여 의문을 제기하였는데, 선조의 기록을 우리에게 불리하게 느껴진다고 하여 무시해버릴 수는 없다. 더우기 세종 시대는 조선왕조에서 학문 수준이 정점에 이른 시기이기 때문에 기록자의 자질이나 소신이 다른 시대보다 오히려 앞선 것으로 추정할 수 있다. 20년 후에 집필된 ‘고려사 지리지’에서 ‘일설’ 부분이 본문으로 부상된 것은 실록의 기록이 다른 학자에 의해 공감을 얻었다고 보아야 한다.

        혹시 일본의 주장대로 울릉도 하나를 두고 ‘울릉(무릉)’이라고도 하고 ‘우산’이라고도 한 것이 두 개의 섬인 것으로 나타난 것이고, 독도의 존재는 아직 몰랐던 것은 아닐까? 그러나 이를 인정한다고 하여서 의문이 해결되는 것 같지는 않다. 한국과 일본이 자신의 이해관계에 집착하여 편파적 시각으로 해석하려는 과정에서 서로가 객관적 진실을 찾기 못하는 것은 아닐까?

        필자는 이러한 문제점이 개별적으로는 해결되기 어려울 것으로 보고 종합적인 설명방법을 찾기 위해 노력하였으며, 결국 아래와 같은 결론에 이르렀다.  
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        우선, 역사기록에 ‘우산도’가 명백히 ‘울릉도’를 가리키는 경우도 있고 또 ‘독도’를 가리키는 경우도 있으므로 ‘우산도=독도’ 라는 고정관념을 가지고 판단하면 안 된다. , 기록의 기초자료(특히 지방보고 여부) 및 시대에 따라 ‘우산도’를 일단 ‘울릉도’로 보고 ‘제 2의 섬’인 것이 명백할 때에는 ‘독도’로 보는 것이 타당하다. 경우에 따라서는 울릉도 바로 옆에 붙어 있고 흔히 울릉도의 한 부분으로 취급되는 ‘竹嶼’를 가리키는 것으로 보아야 하는 경우도 있다. “독도는 한국영토”라는 우리 입장에 도움이 될 것을 기대하여 역사기록상의 ‘우산도’는 모두 ‘독도’라고 우기거나, 반대로 “우산도는 절대로 독도가 아니라야 한다(일본측 입장)”는 전제 하에 역사기록을 해석하려 들면 어느 누구도 ‘우산도’의 진정한 정체를 일관성있게 보여주지 못한다. 그리고 섬이 많은 서해나 남해에 있는 ‘돌섬’ 이라면 단 한 번도 역사에 기록되지 않은 것도 이상하지 않을텐데 ‘독도’에 대해서만은 유난히 ‘많은’ 기록이 있어야 한다는 강박관념을 가지는 것은 자승자박일 뿐이다. 옛 사람이 생각한 ‘보잘 것 없는’ 독도의 가치를 반영한 정도의 기록이 더욱 자연스럽다. (첫째의문 해결)

        그러면 명칭에 대한 이러한 혼란을 초래한 원인은 무엇이며, 그 결과는 무엇일까? 필자가 추측하는 실제 상황은 아래와 같다.

        우산국이 멸망한 후 우산국의 본 섬인 울릉도는 ‘우산도’ 또는 ‘울릉도(무릉도)’ 등으로 불리웠고, 무인도인 독도는 고유명사라기 보다는 일반명사에 가까운 ‘돌섬’이라는 이름으로 불리웠다. (현지방언으로는 ‘돍섬’일테고 ‘독섬’이라고 불렀다.) 세월이 지나 현지(울릉도나 강원도 지방)에서는 원래의 섬이름인  ‘울릉도’가 압도적으로 통용되었고, ‘우산도’라는 이름은 주인없는 이름으로 떠돌다가 차츰 이름없는 섬인 ‘독도’를 가리키게 되었다. 같은 지역에 ‘이름없는 섬’과 ‘주인()을 잃은 이름’이 있었기 때문에 현지인에게는 지극히 자연스런 결합이었다. 물론 지방정부의 보고는 이러한 이름에 입각하였으므로 ‘울릉(무릉)’에 관한 내용이 중심이었고, ‘우산’은 ‘울릉(무릉)’보다 훨씬 작은 섬 정도로만 알려졌고, 보고 내용은 거의 없었다. 그러나 전국을 상대로 하며 개별지역에 대한 상세한 정보에는 밝지 못한   중앙정부의 기록자들은 ‘우산’의 명칭이 ‘우산국’의 변두리 섬의 이름으로 전용된 것을 모르고서 당연히 옛 ‘우산국’의 본 섬(主島)일 것이라는 고정관념을 가지고 있었다. 더우기 과거의 역사기록상 ‘우산국의 무릉(울릉)도’라는 뜻으로의 《우산.무릉》이란 표현이 굳어져 있었는데, ‘우산’이 나라이름에서 섬의 이름으로 전용된 후에도 《우산.무릉》의 순으로 계속 기록되어 ‘우산도’와 ‘무릉도’를 가리키게 되었다. 중앙정부가 ‘우산’이란 이름이 ‘독도’를 위해 전용된 것을 인식하기에는 특별한 계기가 필요하였다. (둘째의문 해결)

        그런데 현지의 보고가 ‘울릉도’ 중심이고, ‘우산도’는 ‘울릉도’보다 더 작은 섬이라는 것을 알게 되자, “그렇다면 ‘우산도’는 필연적으로 본토에서 더 가까운 섬” 이라고 결론을 내렸다. ‘우산도’가 “본토에서 거리가 멀고 크기도 더 작은 섬이지만 더 중요한 섬”이라는 것은 논리에 맞지 않기 때문이다. 따라서 ‘울릉(무릉)’은 본토에서 ‘우산’ 보다 멀리 떨어진 것으로 이해하였다. 이는 ‘우산.울릉(무릉)’이라는 표기순서와도 일치하였다. 그리고 우산도가 작다고는 하나 옛 ‘우산국’의 본 섬(主島)으로 인식되었기 때문에 ‘울릉(무릉)’에 비해 ‘약간’ 작을 뿐이지 결코 매우 작은 섬일 수는 없었다. 고지도에 우산도가 울릉도보다 본토에 가까운 것으로 나타날 때는 항상 우산도가 울릉도에 비해 ‘약간’ 작지만 결코 보잘 것 없는 정도로 나타나는 법은 없으며 심지어는 거의 대등한 크기로까지 확대되어 나타나는 것은 이 때문이다.

        17세기말, 安龍福 사건과 울릉도 영유권 분규를 계기로 중앙정부는 우산도에 대해 보다 정확한 인식을 갖게 되고, 특히 우산도가 울릉도의 동쪽에 위치한다는 인식을 확실히 갖게 되었다. 그리고 ‘우산도’가 제 위치를 찾게 되면서 크기도 울릉도에 비해 보잘 것 없는 매우 작은 섬으로 나타나기 시작하지만, 경우에 따라서는 울릉도의 수 배의 크기로 확대되어 나타나기도 하는 등 일시적으로 큰 혼란을 보여준다. 이는 ‘우산도’는 ‘우산국의 본 섬(主島)’ 이라는 고정관념이 불식되어 가지만 아직 이를 탈피하지 못한 사람도 있음을 보여주는 증거라 하겠다. (셋째의문 해결)

        世宗實錄 地理志 本文은 “울진현의 동쪽 바다 가운데 우산.무릉 두 개의 섬이 있어, 맑은 날이면 마주 보인다”고 하면서도, “일설에 의하면 우산도와 무릉도는 같은 섬”이라는 를 달고 있다. ‘우산도’와 ‘무릉도’는 같은 섬을 가리키는 것이 아닌가 하는 강력한 의문을 표현한 것이라 하겠다. 일본은 이를 두고 본문의 입장을 ‘2島說, 의 입장을 ‘1島說’ 이라고 부르면서 그 중 ‘1島說’을 취하고, 따라서 世宗實錄의 기록은 울릉도에 관한 것이고 ‘독도’와는 무관하다고 주장한다. 이에 대해 필자는 “규모와 거리로 본 두 섬의 미묘한 상관관계상 일반적으로 ‘2島說’과 ‘1島說’이 공존한다고 하여도 이상할 것은 없지만, 世宗實錄의 ‘一說’ 기록을 ‘1島說’로 해석하는 것은 받아 들일 수 없다”는 입장이다. 世宗實錄本文의 기록이 양립하는 해석방법이 있는데도 굳이 이를 상호 모순되는 방법으로 해석한 후 그 중 하나를 자의적으로 선택하는 것은 부적절하다고 보기 때문이다. 더욱이 ‘1도설’은 실록의 기록을 넘어선 무모한 논리의 비약으로 판단된다. 필자는 실제 상황을 이렇게 본다.

        세종실록의 기록자는 과거의 기록 및 지방정부의 보고에 입각하여 ‘우산.울릉(무릉)의 두 섬’이라고 기록을 하면서도 그 내용을 수긍할 수가 없었다. 자신들의 관념 속의 본 섬(主島)인 ‘우산도’와 지방보고서 상의 본 섬인 ‘울릉(무릉)’은 동일한 섬으로 보는 것이 훨씬 합리적으로 보였기 때문이다. 따라서, 를 달아 “일설에는, 우산도와 무릉도가 같은 섬”이라고 하였다. 주의할 것은, ‘우산도’와 ‘무릉도’는 같은 섬을 가리키는 이름이 아니냐고 의문을 품었을 뿐이지 “섬은 두 개이고 맑은 날 마주 보인다”라는 부분에 대해서 의문을 품은 것은 아니다. ‘우산’과 ‘무릉’을 같은 섬으로 보면서도 이를 본문으로 기록하지 않은 것은, “두 개의 섬이 있고 맑은 날 마주 보인다”는 내용을 섬 이름보다 더 중시하였기 때문인 것으로 보인다. ‘우산’과 ‘울릉(무릉)’을 동일한 섬으로 볼 경우, ‘제 2의 섬’의 이름을 익명으로 남겨둔 채 ‘두개의 섬’이라는 내용을 본문에 기록하기는 곤란하였을 것이다. 결국 기초자료의 기록 중 섬의 이름에 대해서는 납득이 가지 않았지만 일단 이를 본문으로 삼아 “우산도와 울릉도는 두 개의 섬”이라고 기록을 옮기면서, “우산도와 울릉도라는 두 이름은 모두 본 섬(主島)을 가리키는 것이 아닌가” 하는 자신의 의문을 ‘일설’이라는 표현을 빌어 기록으로 남겨둔 것이다. 의 ‘우산.무릉 1도설’과 본문의 “두 개의 섬이 있다”는 기록은 전혀 상충되는 것이 아니다. 역사 기록에는 ‘우산도’가 ‘울릉도’를 가리키는 경우도 있고 ‘독도’를 가리키는 경우도 있는데, ‘우산도’를 ‘울릉도’로 인식하는 견해에 입각하면 “일설에 우산도와 무릉도는 같은 섬” 이라고 하는 것도 정확한 기록이 된다. (넷째의문 해결)   
               
        이러한 상황을 사람에 비유하면 이렇다.

        머리가 명석하기로 소문이 난 Solomon의 첫 아이 Willy는 아버지를 닮아 진작부터 ‘수재 Solomon II세’란 별명이 따라다녔으며 이러한 별명으로 신문에 기사가 나기도 하였다. 그러나 크면서 웬지 ‘Solomon II세’라는 별명을 싫어하고 Willy 라는 이름만을 고집하여 ‘Solomon II세’ 라는 별명은 차츰 쓰이지 않게 되었다. 이를 아쉬워하던 아버지는 둘째 아이가 태어나자 아예 이름을 ‘Solomon II세’ 라고 지어주었지만 특별한 재주없이 평범한 아이로 자랐다.

        도회지에 살면서 여러 마을의 기록을 유지해오던 Mr. Schneider Solomon의 아들 ‘Solomon II 세’가 수재라는 소문을 듣고 있었다. 그런데 어느 날 Solomon 의 마을에서 보내온 ‘마을소식지’에 “Solomon의 두 아들인 수재 Willy Solomon II 세”라는 언급이 있었다. 내용은 주로 Willy에 대한 것이었으며, 동생에 관해서는 “두 형제간에 우애가 깊다”는 언급이 고작이었다. Mr. Schneider의 기억에는 ‘Solomon II 세’란 어릴 적부터 수재로 소문나 있던 Solomon 의 큰 아들을 가리키는 것이 확실한데 ‘소식지’의 내용으로는 Willy가 큰 아들이고 수재라고 하였으니 ‘Willy’나 ‘수재 Samson II 세’나 모두 큰 아이를 가리키는 것이 틀림없다고 생각되었다. 그런데 둘째 아들의 이름을 모르고서는 기록을 적절히 수정하여 기록하기가 곤란하였다. 잠시 고민한 후 나름대로 가장 적절한 기록방법을 찾아내었다. - “형제의 이야기를 쓰면서 동생의 이름이 없으면 이상하니 일단 ‘마을소식지’의 기사를 그대로 기록으로 옮기는 수 밖에 없다. 그대신 ‘Willy Solomon II 세는 one person (같은 아들)을 가리킨다는 견해도 있다’고 를 달아두기로 하자."

        세월이 지나 어떤 사람이 Mr. Schneider의 유품기록을 바탕으로 Solomon 형제의 이야기를 거꾸로 이렇게 적었다. - Solomon에게는 수재인 아들이 있었는데 Solomon II세 라고도 하고 Willy 라고도 하였다. 그런데 일설에는 Solomon 에게 Solomon II세와 Willy 라는 두 아들이 있었다고도 한다.

        Solomon 이 죽은 후 여러 세대가 지나 마을의 토지 일부가 Solomon 소유로 드러났다. 이미 큰 아들도 죽고난 뒤였으며 그 자손도 없었다. 유산을 탐낸 친척이 나타나 이렇게 주장하였다.  "Solomon 할아버지에게는 자식이 하나만 있었는데 죽고 후손도 없습니다. 그러니 유산은 내 몫입니다.“ 마을사람들이 “아니야. 분명히 Willy Solomon II세 라는 두 아들이 있었다고 들었어. Mr. Schneider의 기록에도 형제라고 하였잖아” 라고 하자 그 친척은 이렇게 대꾸하였다. Mr. Schneider도 형제 이야기를 하면서도 믿을 수가 없어 를 달아 ‘일설에 아들은 한 사람(one person) 이라고 했잖아요. '한 아들'이 이름과 별명을 따로 쓰니 '두 아들'이라는 착각을 유발한 거죠.    ()